重磅！《企業(yè)中長期外債審核登記管理辦法》發(fā)布，企業(yè)中長期外債管理升級為審核登記制
作者：趙韓華 高媛 羅華 趙紫陌 2023-01-122023年1月10日，國家發(fā)展和改革委員會（下稱“發(fā)改委”）在其官方網站上公布了《企業(yè)中長期外債審核登記管理辦法》（下稱“56號文”）以及相應的答記者問。根據56號文，該文將自2023年2月10日起施行。
發(fā)改委在答記者問中指出：企業(yè)借用外債特別是中長期外債（即1年期以上的債務工具）是我國有效利用外資、擴大雙向開放的重要內容。完善外債管理和服務是我國健全宏觀經濟治理體系、建設更高水平開放型經濟新體制的必要抓手。因此，為適應新形勢新要求，進一步優(yōu)化和規(guī)范外債管理，支持企業(yè)境外融資健康有序開展，發(fā)改委制定了56號文。
相較于發(fā)改委于2015年發(fā)布的《關于推進企業(yè)發(fā)行外債備案登記制管理改革的通知》（發(fā)改外資〔2015〕2044號）（下稱“2044號文”） ，以及發(fā)改委在其官網上[1] 發(fā)布的“企業(yè)發(fā)行外債備案登記辦事指南”之“常見問題解答”部分的內容（下稱“外債備案登記問答”）及其他相關通知，56號文有一些重大變化值得各方關注。
一、56號文對企業(yè)舉借中長期外債的影響 整體來看，相較于2044號文，56號文在完善企業(yè)舉借中長期外債審核登記手續(xù)、辦理流程的基礎上，進一步加強了對企業(yè)舉借中長期外債的監(jiān)管措施。主要體現為： 1. 審核形式升級 企業(yè)舉借中長期外債的審核形式由備案登記制升級為審核登記制。 2. 審核時限拉長 發(fā)改委受理外債登記申請后的審核時限從7個工作日延長至3個月，并且企業(yè)根據發(fā)改委發(fā)送的補齊補正通知對申請資料進行補齊補正的時間不計算在3個月的審限內。 3. 新增企業(yè)及其控股股東、實際控制人無相關刑事犯罪的要求 作為企業(yè)發(fā)行中長期外債的基本條件之一，企業(yè)及其控股股東、實際控制人最近三年不存在貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序的刑事犯罪，或者因涉嫌犯罪或重大違法違規(guī)行為被依法立案調查的情形。 4. 明確境外間接舉債的適用情形 相較于發(fā)改委在外債備案登記問答中提到的紅籌架構的表述（根據主要資產、主營業(yè)務等有關情況判斷），56號文對境外間接舉債給出了明確的定義，即：對于主要經營活動在境內的企業(yè)，以注冊在境外的企業(yè)的名義，基于境內企業(yè)的股權、資產、收益或其他類似權益，在境外發(fā)行債券或借用商業(yè)貸款等。 5. 調整外債資金用途限制條件 56號文刪除了“不得用于彌補虧損和非生產性支出”的資金用途限制；新增了“不新增地方政府隱性債務”、不威脅、不損害我國的“信息數據等安全”及不得用于“投機、炒作”的要求；調整了轉借限制，即：除銀行類金融企業(yè)外，不得轉借他人，在外債審核登記申請材料中已載明相關情況并獲得批準的除外。 6. 完善了處罰機制并明確責任主體 56號文完善了對于違反本辦法規(guī)定借用外債的，可以適用約談、公開警告、限期改正、撤銷已獲得的《審核登記證明》等處罰措施。同時明確處罰措施適用的對象為相關企業(yè)及其主要責任人。
二、新規(guī)條款解讀 1. 境外間接舉債 56號文新增的“境外間接舉債”條款，我們從其適用范圍及適用條件兩方面做以下解讀： 從適用范圍上看，“境外間接舉債”適用于“主要經營活動在境內”的境外企業(yè)舉借中長期外債。“主要經營活動在境內”的表述與國務院辦公廳轉發(fā)《證監(jiān)會關于開展創(chuàng)新企業(yè)境內發(fā)行股票或存托憑證試點若干意見》的通知（國辦發(fā)〔2018〕21號）中對“紅籌企業(yè)”的定義描述基本一致（本意見所稱紅籌企業(yè)，是指注冊地在境外、主要經營活動在境內的企業(yè)），故我們認為，56號文通過部門規(guī)章的方式將外債備案登記問答中的紅籌架構模式納入到了監(jiān)管范圍。又根據該定義，對于非紅籌類且可能被認定為“主要經營活動在境內”的企業(yè)，亦應根據56號文辦理外債審核登記，但對于“主要經營活動在境內”這一條件并未給出判斷標準。從適用條件上看，境外企業(yè)舉借外債需“基于境內企業(yè)的股權、資產、收益或其他類似權益”。此處“基于”可能會在后續(xù)實踐產生不同的解讀：如“基于”僅限于提供相關資產的擔保，還是也包括境內企業(yè)提供維好協(xié)議、安慰函等增信方式，亦或者也包括境外企業(yè)基于境內資產收益作為還款來源等情形？該適用范圍和適用條件均有待于后續(xù)實踐的觀察和發(fā)改委的進一步說明。 2. 資金用途限制 56號文增加“不新增地方政府隱性債務”的要求，是僅指融資企業(yè)不能要求或接受地方政府及其所屬部門為其融資行為提供擔保或承擔賠償責任，亦或有不同或者進一步的要求？這有待于發(fā)改委的進一步明確。新增“不得用于投機、炒作”及不得威脅“信息數據安全”，發(fā)改委審核標準如何判斷和把握？也有待于后續(xù)實踐的觀察。 3. 企業(yè)及控股股東、實際控制人刑事犯罪 56號文新增企業(yè)及控股股東、實際控制人刑事犯罪條款，值得注意的是，最近三年“不存在貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序的刑事犯罪”與“因涉嫌犯罪或重大違法違規(guī)行為被依法立案調查的情形”為并列關系，即因涉嫌任何犯罪（不限于前述列舉的罪名）或重大違法違規(guī)行為被立案調查，均不符合企業(yè)借用外債的條件。在實踐中，可能存在對于涉嫌犯罪或重大違法違規(guī)行為被立案調查的情形無法通過公示信息核查，僅能依賴于企業(yè)及控股股東、實際控制人承諾的情況。由于新規(guī)下中介機構的核查義務增加，中介機構僅依賴于當事人承諾給出的意見是否可以事后免責，以及發(fā)改委屆時是否會提出其他證明文件要求，有待于后續(xù)實踐的觀察和發(fā)改委的進一步說明。 4. 中介機構責任 56號文加大了中介機構的核查義務并明確對違反義務的處罰措施。其中特別明確中介機構及有關責任人“明知或應知企業(yè)違反本辦法相關規(guī)定借用外債而為其提供相關中介服務的”及“出具的書面核查報告和意見及相關披露信息存在隱瞞、虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏的”，發(fā)改委予以通報，并商請有關部門依法依規(guī)處罰。該規(guī)定將導致中介機構在為企業(yè)提供中長期外債登記相關服務時擴大盡職調查的范圍。 5. 溯及力 需要注意的是，根據《中華人民共和國立法法》第九十三條規(guī)定，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規(guī)定除外。如果發(fā)改委對于56號文的溯及力不再另行特別規(guī)定的話，56號文對于2023年2月10日之前已經備案的企業(yè)中長期外債交易應不再升級為審核登記制，但后續(xù)的報送義務是否應按56號文執(zhí)行？還是仍按2044號文及其配套外債登記備案問答執(zhí)行報送義務？在2023年2月10日前已經簽署相關融資文件但暫未提交備案申請或已提交備案申請但暫未完成備案的是否應按56號文執(zhí)行？該等過渡期安排有待于發(fā)改委的進一步明確。 6. 原官網外債登記備案問答是否仍適用 在56號文發(fā)布之前，企業(yè)和中介機構均按2044號文及外債備案登記問答操作中長期外債事宜。56號文廢止了2044號文，但發(fā)改委并未提及外債備案登記問答是否在2044號文廢止后仍舊適用的問題。根據《國家發(fā)展改革委有關負責同志就<企業(yè)中長期外債審核登記管理辦法>答記者問》，發(fā)改委將通過政務服務平臺發(fā)布與《管理辦法》相配套的《辦事指南》和常見問題解答，那么在此之前，對于56號文中未有涉及但外債備案登記問答中提到的問題，是否仍按外債備案登記問答執(zhí)行呢？這也有待于發(fā)改委的進一步明確。 附主要變化詳細對比表： 序號 相關項目 2044號文及配套相關文件 56號文 備注 1 外債定義及適用范圍 （2044號文） 本通知所稱外債，是指境內企業(yè)及其控制的境外企業(yè)或分支機構向境外舉借的、以本幣或外幣計價、按約定還本付息的1年期以上債務工具，包括境外發(fā)行債券、中長期國際商業(yè)貸款等。 （外債登記備案問答） 一年期以上的境外融資租賃，要辦理企業(yè)外債備案登記。 境內企業(yè)通過vie控制的境外企業(yè)發(fā)行1年期以上外債、借用中長期國際商業(yè)貸款等，需要辦理企業(yè)外債備案登記。 第二條 本辦法所稱企業(yè)中長期外債（以下稱“外債”），是指中華人民共和國境內企業(yè)及其控制的境外企業(yè)或分支機構，向境外舉借的、以本幣或外幣計價、按約定還本付息的1年期（不含）以上債務工具。 ? 增加了“控制”的定義 2 審核原則 （2044號文） 按照“控制總量、優(yōu)化結構、服務實體”的原則 第三條 國家發(fā)展和改革委員會（以下稱“國家發(fā)展改革委”）在國務院規(guī)定的職責范圍內，按照“控制總量、優(yōu)化結構、服務實體、防范風險”的原則，…… ?“防范風險”成為審核原則之一 3 管理制度 備案登記制 第三條 ……對符合條件的企業(yè)外債實行審核登記制管理。 ?“備案”變?yōu)?/span> “審核” 4 借用外債的條件 （2044號文） 企業(yè)發(fā)行外債應符合以下基本條件：信用記錄良好，已發(fā)行債券或其他債務未處于違約狀態(tài)。具有良好的公司治理和外債風險防控機制。資信情況良好，具有較強的償債能力。 第九條 企業(yè)借用外債應符合以下基本條件： ? 增加企業(yè)借用外債的條件，包括： 5 審核時限 （2044號文） 國家發(fā)展改革委在收到備案登記申請后5個工作日決定是否予以受理，自受理之日起7個工作日內，在外債總規(guī)模限額內出具《企業(yè)發(fā)行外債備案登記證明》。……當外債總規(guī)模超出限額時，國家發(fā)展改革委將向社會公告，同時不再受理備案登記申請。 第十四條 審核登記機關在受理之日起 3 個月內，對符合規(guī)定的審核登記申請，出具《審核登記證明》；對不符合規(guī)定的審核登記申請，出具不予審核登記書面通知，并說明不予審核登記的理由。 6 報送義務 （2044號文） 企業(yè)發(fā)行外債，……并 第二十四條 企業(yè)應當在借用每筆外債后 10 個工作日內，通過網絡系統(tǒng)向審核登記機關報送借用外債信息，包括企業(yè)主要經營指標和外債借用情況等；在《審核登記證明》有效期屆滿后10個工作日內，報送相應的外債借用情況。 ? 保留每筆外債后10個工作日內報送借用外債信息的要求 7 外債資金用途 （2044號文） 募集資金根據實際需要自主在境內外使用，優(yōu)先用于支持“一帶一路”、京津冀協(xié)同發(fā)展、長江經濟帶與國際產能和裝備制造合作等重大工程建設和重點領域投資。 （外債登記備案問答） 資金用途還應符合以下條件：不違反我國法律法規(guī)；不威脅、不損害我國國家利益和經濟安全；不違背我國宏觀經濟調控目標；不違反我國有關發(fā)展規(guī)劃和產業(yè)政策；不得用于彌補虧損和非生產性支出；除銀行類金融企業(yè)外，不得轉借他人。 第七條 企業(yè)外債資金使用應聚焦主業(yè)，有利于配合落實國家重大戰(zhàn)略和支持實體經濟發(fā)展。 ? 新增外債資金使用的限制條件 8 企業(yè)責任 （《發(fā)展改革委就企業(yè)違規(guī)發(fā)行外債事宜答問》） 對境外發(fā)債違規(guī)企業(yè)實行“三次警示”方式：如初次發(fā)現企業(yè)發(fā)行外債有未事先辦理備案等違反2044號文相關規(guī)定的行為，約談企業(yè)和承銷商、律所等中介機構，并在國家發(fā)展改革委官網發(fā)布相關警示公告；如再次發(fā)現違規(guī)行為，則在國家發(fā)展改革委官網點名警示違規(guī)企業(yè)和相關中介機構，通報其違規(guī)行為；如第三次發(fā)現違規(guī)行為，則會同有關部門對有關企業(yè)和中介機構進行問責，暫停有關企業(yè)的境外發(fā)債備案登記和有關中介機構參與發(fā)行外債。 第二十八條 違反本辦法規(guī)定借用外債的，審核登記機關視情節(jié)輕重對相關企業(yè)及其主要責任人予以約談、公開警告等懲戒措施。 ? 明確懲戒手段有約談、公開警告、限期改正、撤銷不正當手段獲得的《審核登記證明》等 ? 明確懲戒對象為相關企業(yè)及其主要責任人 ? 明確違規(guī)公示的網站 9 中介機構責任 （2044號文） 對境外發(fā)債違規(guī)企業(yè)實行“三次警示”方式：如初次發(fā)現企業(yè)發(fā)行外債有未事先辦理備案等違反2044號文相關規(guī)定的行為，約談企業(yè)和承銷商、律所等中介機構，并在國家發(fā)展改革委官網發(fā)布相關警示公告；如再次發(fā)現違規(guī)行為，則在國家發(fā)展改革委官網點名警示違規(guī)企業(yè)和相關中介機構，通報其違規(guī)行為；如第三次發(fā)現違規(guī)行為，則會同有關部門對有關企業(yè)和中介機構進行問責，暫停有關企業(yè)的境外發(fā)債備案登記和有關中介機構參與發(fā)行外債。 第二十九條 中介機構存在以下違規(guī)行為的，審核登記機關將予以通報，并商請有關部門依法依規(guī)處罰相關機構及有關責任人。 ? 增加了中介機構對提供外債相關服務的核查義務及處罰措施 10 涉及國家安全情況下的報告和保密義務 無 第二十七條 企業(yè)或相關中介機構因借用外債，需配合境外監(jiān)管機構檢查或調查、涉及國家安全或公共利益的，應事先向境內有關主管部門報告。 第三十四條 企業(yè)借用外債涉及對外報告和披露事項的，應當嚴格遵守國家法律法規(guī)和有關規(guī)定，建立健全保密制度，采取必要措施落實保密責任，不得泄露國家秘密，不得損害國家安全和公共利益。 ? 新增在涉及向境外披露有關外債信息且涉及國家安全或公共利益情況下企業(yè)和中介機構的報告和保密義務
外債包括但不限于普通高級債、資本債、永續(xù)債、可轉債、優(yōu)先股等境外債務性融資工具。
紅籌架構的企業(yè)發(fā)行1年期以上外債、借用中長期國際商業(yè)貸款等，要辦理企業(yè)外債備案登記。
自貿區(qū)債視同境外債進行申報。
本辦法所稱控制，是指直接或間接擁有企業(yè)半數以上表決權，或雖不擁有半數以上表決權，但能夠支配企業(yè)的經營、財務、人事、技術等重要事項。
本辦法所稱債務工具，包括但不限于高級債、永續(xù)債、資本債、中期票據、可轉換債券、可交換債券、融資租賃及商業(yè)貸款等。
第三十三條 境內企業(yè)間接在境外借用外債適用本辦法。
本辦法所稱境內企業(yè)間接在境外借用外債，是指主要經營活動在境內的企業(yè)，以注冊在境外的企業(yè)的名義，基于境內企業(yè)的股權、資產、收益或其他類似權益，在境外發(fā)行債券或借用商業(yè)貸款等。
? 擴大了“外債”的范圍，新增了包括中期票據和可交換債券在內的債務工具
? 新增境外間接舉債定義
（一） 依法設立并合法存續(xù)、合規(guī)經營，具備健全且運行良好的組織機構；
（二） 有合理的外債資金需求，用途符合前述規(guī)定，資信情況良好，具有償債能力和健全的外債風險防控機制；
（三） 企業(yè)及其控股股東、實際控制人最近三年不存在貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序的刑事犯罪，或者因涉嫌犯罪或重大違法違規(guī)行為被依法立案調查的情形。
1. 依法設立并合理存續(xù)、合規(guī)經營，且有合理的外債資金需求；
2.企業(yè)及其控股股東、實際控制人最近三年不存在相關的刑事犯罪或被依法立案調查的情形。
? 受理后審核時限從7個工作日延長至3個月
在每期發(fā)行結束后10個工作日內，向國家發(fā)改委報送發(fā)行信息。
企業(yè)發(fā)行外債實際情況與備案登記情況差異較大時，應在信息報送時予以說明。
本辦法所稱借用外債后，是指企業(yè)在行使外債資金提取權利（境外債券完成交割或商業(yè)貸款每筆提款）之后。
第二十六條 企業(yè)應于每年1月末和7月末前5個工作日內，通過網絡系統(tǒng)向審核登記機關報送外債資金使用情況、本息兌付情況和計劃安排、主要經營指標等。
如出現境內外債務償付風險或重大資產重組等可能影響債務正常履約的重大情況，企業(yè)應及時報送有關信息并采取風險隔離措施，防范境內債券違約風險外溢和交叉違約風險。
? 明確了“借用外債后”的時間點
? 新增企業(yè)定期報送和重大事項報送義務，包括：
①《審核登記證明》有效期屆滿后10個工作日報送相應的外債借用情況
②每年1月末和7月末前5個工作日內報送外債資金使用情況、本息兌付情況和計劃安排、主要經營指標等
③重大情況報送義務（境內外債務償付風險或重大資產重組等）并采取風險隔離措施
第八條 企業(yè)可根據自身資信情況和實際需要，自主決策在境內外使用外債資金，其用途應符合以下條件：
（一） 不違反我國法律法規(guī)；
（二） 不威脅、不損害我國國家利益和經濟、信息數據等安全；
（三） 不違背我國宏觀經濟調控目標；
（四） 不違反我國有關發(fā)展規(guī)劃和產業(yè)政策，不新增地方政府隱性債務；
（五） 不得用于投機、炒作等行為；除銀行類金融企業(yè)外，不得轉借他人，在外債審核登記申請材料中已載明相關情況并獲得批準的除外。
第二十五條 企業(yè)外債募集資金實際用途應與《審核登記證明》內容相一致，不得挪作他用。
? 明確外債資金實際不得挪作他用
企業(yè)申請材料和披露信息存在隱瞞、虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏的，審核登記機關對相關企業(yè)及其主要責任人予以警告。
通過隱瞞、欺騙、賄賂等不正當手段取得《審核登記證明》的，審核登記機關對相關《審核登記證明》予以撤銷。
未按本辦法第二十四條、第二十六條規(guī)定報告有關信息的，審核登記機關責令企業(yè)限期改正；情節(jié)嚴重或逾期不改正的，對相關企業(yè)及其主要責任人予以警告。
第三十條 企業(yè)及相關中介機構上述違規(guī)情形將通過“信用中國”網站、國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)等進行公示。
第三十二條 涉及違法犯罪的，依法將有關線索移送司法機關，追究其法律責任。
（一） 明知或應知企業(yè)違反本辦法相關規(guī)定借用外債而為其提供相關中介服務的；
（二） 出具的書面核查報告和意見及相關披露信息存在隱瞞、虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏的。
注釋 [1]企業(yè)發(fā)行外債備案登記辦事指南. https://services.ndrc.gov.cn/ecdomain/portal/portlets/bjweb/newpage/guide/guidService.jsp?idseq=420213852556456b80bae74e519d4673&code=&state=123
