私募基金托管人勤勉盡責義務簡析
作者：周鵬 應越 周媛媛 宋秉儒 2022-06-14作為保障投資人權益、制衡管理人權利的關鍵一環，私募基金托管人（簡稱“基金托管人”）在私募基金運作中的責任承擔一直存在爭議。其如何才能兼顧保護投資人權益與維護基金運轉效率，避免自身陷入賠償爭端呢？本文將通過對基金托管人與投資人之間法律關系的研究，重點討論基金托管人被認定為未盡勤勉盡責義務的數個主要理由與基金托管人承擔責任的方式，探討基金托管人在私募基金運作中的責任邊界。
基金托管人勤勉盡責義務的法律來源是《證券投資基金法》第一章的第九條：“基金管理人、基金托管人管理、運用基金財產，基金服務機構從事基金服務活動，應當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務”，另外《證券投資基金托管業務管理辦法》、《商業銀行資產托管業務指引》和《私募投資基金合同指引1號》等規范性文件對基金托管人的勤勉盡責義務也作出了相關規定[1]。這些法律規范或行業規則共同構成了基金托管人勤勉盡責義務的有機整體。
一、 主張基金托管人未盡勤勉盡責義務的主要理由
1. 未適當保管基金財產，基金托管人妥當保管基金財產的義務有三層內涵：
(1) 僅針對其實際控制的賬戶。
基金托管人僅在其可控范圍內對投資事項進行監督。基金托管人對于已劃轉出托管賬戶的財產，以及處于基金托管人實際控制之外的財產不負妥善保管的義務。該理解除了出于實踐中明確嵌入合同中的基金托管人義務條款之外，從《證券投資基金法》第三十六條的相關內容中也可以解釋出“妥善保管基金財產”的保管范圍：“安全保管基金財產”與“按照規定開設基金財產的資金賬戶和證券賬戶”，作為該款緊密相連的第一、二項，可以認為二者在邏輯上存在補充關系，而結合實踐中基金托管人履行托管義務的運作模式（通過銀行托管賬戶監督管理人的投資運作），可以得出基金托管人妥當保管基金財產的義務僅僅針對其實際控制的賬戶的結論。
(2) 針對劃款指令的審查義務。
(a) 實現該義務的方式主要是對基金管理人擬使用基金財產而發出的劃款指令進行審核。僅當指令要素符合合同約定的投資范圍、投資限制等相關約定，基金托管人才能夠執行該指令，從托管賬戶中進行款項劃付。由此可見，基金托管人是托管賬戶的看守人，防止基金管理人隨意挪用和侵占賬戶內的基金資產，這也與上述“基金托管人的妥善保管基金財產義務限于其實際控制的托管賬戶”的觀點相呼應。由于受基金托管人制約，基金管理人就必須按照合同約定使用基金資產，否則具有被基金托管人報告至監管機構，并受到追責的潛在風險。例如，湖南省株洲市人民法院在“范福建、中國建設銀行股份有限公司株洲湘江支行等合同糾紛案”（(2021)湘02民終2127號）中認為，中信銀行長沙分行在履行基金托管職責過程中，案涉基金入伙漢坤智源和中元華金時，沒有證據顯示漢坤智源和中元華金系國內優質股權私募基金，華泰公司發出的投資指令違反了合伙人協議的約定，中信銀行長沙分行應當拒絕劃款并向監管部門報告。中信銀行長沙分行對漢坤智源和中元華金是否系國內優質股權私募基金未做審查，僅審核入伙協議書、風險提示書和劃款指令就劃轉資金，導致募集資金流出，與投資人發生的損失存在因果關系。中信銀行長沙分行違反法律規定和合同約定，未盡到基金托管人的審慎監管義務，存在明顯過錯，依法應當對投資人的損失承擔相應的賠償責任。
(b) 同樣是濟南鐵路運輸中級法院，在最近的同類案件中也延續了只需形式審查的裁判規則，在“吳志紅與恒豐銀行股份有限公司民間委托理財合同糾紛案”（(2021)魯71民初2號）中，主審法院認為恒豐銀行作為涉案基金托管人，依約依規開立了托管資金賬戶，對托管賬戶內的基金財產進行了保管。根據基金合同約定，托管人僅就管理人的劃款指令進行表面一致性審查，屬于形式上的審查，并不就管理人所提供文件的真實性負責。在實際履行過程中，管理人中云公司向恒豐銀行提供了被投資目標公司的《增資擴股協議書》、被投資目標公司廈門東興公司出具的《增資擴股收款銀行賬戶說明函》，恒豐銀行是依據劃款指令及被投資目標公司的《增資擴股收款銀行賬戶說明函》將款項劃至上海湛溱新能源科技有限公司賬戶，劃款行為符合約定。根據基金合同約定，即便是管理人中云公司偽造了東興公司的付款函件，亦不屬于托管人恒豐銀行的審查范圍，恒豐銀行亦不對其不真實性承擔賠償責任。
(c) 當然，也有部分法院認為基金托管人在基金投資階段應當承擔實質審查的監督義務，即基金托管人應當對具體投資指令以及管理人的履職情況進行全面審查。例如，北京市第二中級人民法院在“江濤與中國民生銀行股份有限公司北京分行等財產損害賠償糾紛案”（(2018)京02民終6942號）中認為，案涉《信托合同》及《資產管理合同》均約定不得主動投資于*ST類上市公司發行的證券。二審法院認為，在特定投資指令權人發出不符合約定的購買*ST股票的投資建議時，資產管理人違反合同約定運作資產管理計劃，資產托管人在發現資產管理人的投資指令違反合同時未拒絕執行，均具有過錯。
(3) 針對法院行為的審查義務與協助義務。在法院對基金財產進行執行或保全時，基金托管人如何履行保管基金財產的義務，以及基金托管人應該如何協調其針對基金財產的保管義務與針對生效法律文書的協助義務？
(a) 山東省泰安市中級人民法院在“中信證券股份有限公司、韓志平證券投資基金交易糾紛案”（(2020)魯09執復48號）中的執行裁定書中認為，本案涉案銀行賬戶為復議申請人中信公司依據當事人各方協議成立的資金托管專用賬戶，該賬戶由中信公司控制，賬戶內資金來源為基金投資人。新泰市人民法院在案件執行中未查明涉案銀行賬戶的性質，劃撥專用銀行賬戶內的款項，侵害了基金持有人的合法權益。因此，法院肯定了基金托管人針對先前基層法院錯誤劃撥的復議請求。從該案我們可以得出，針對法院錯誤的劃撥行為[2]，基金托管人有權利提出異議，這也是基金托管人履行安全保管基金財產義務、保障投資人合法權益，審慎勤勉履職的表現之一。而北京市第二中級人民法院在“劉騰等與興業銀行股份有限公司合同糾紛案”（(2021)京02民終7450號）中則認為，依據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十二條第二款規定：“人民法院決定扣押、凍結、劃撥、變價財產，應當作出裁定，并發出協助執行通知書，有關單位必須辦理”。該義務是法律規定的強制性義務。本案中，興業銀行是依據池州中院出具的生效回證上注明了案涉基金賬戶的相關情況，亦向投資人和基金管理人及時通報了相關情況，故興業銀行在配合法院辦理凍結、扣劃手續、履行基金托管人職責方面不存在未盡義務的情形，投資人根據基金托管人向池州中院提交的情況說明，得出基金托管人主動向法院表達了凍結基金財產的意愿，進而認為基金托管人沒有盡到安全保管基金財產和審慎有效管理之職責的觀點并不成立。
(b) 根據相關案例的裁判規則，基金托管人根據法院出具的生效裁定書和協助執行通知書履行凍結扣劃義務，屬法律規定的強制性義務并無爭議，但履行協助義務與履行基金托管人勤勉盡責義務實際上并不沖突：基金托管人針對法院的執行、保全行為仍然需要盡一定的審核義務，該審核義務來源于合同的約定，主要體現為向法院告知基金財產的獨立性，避免法院明顯錯誤的執行與保全行為。在對法院決定履行了初步的審核義務后，基金托管人需要就法院生效的裁定書與協助執行通知書履行協助義務，做到勤勉盡責義務與法定協助義務的平衡。
2. 怠于履行監督責任
嚴格來說，基金托管人妥善、安全保管基金財產的義務屬于基金托管人監督責任的一部分，但其作為基金托管人的核心義務，安全保管基金財產的義務單獨列于前文討論，以下討論的是基金托管人狹義的監督責任，并在實踐中主要體現為報告監督責任。
基金托管人狹義的監督責任來源于《證券投資基金法》第三十七條與《證券投資基金托管業務管理辦法》第二十條、二十二條的規定，基金托管人有將有關事項向國務院證券監督管理機構進行報告的義務，基金托管人發現私募基金管理人的投資指令違反法律法規規定及《基金合同》約定的，應當拒絕執行，立即通知私募基金管理人，并及時向國務院證券監督管理機構報告。例如，上海金融法院在“趙榮華與上海纏紅資產管理有限公司等金融委托理財合同糾紛案”（(2019)滬74民終663號）中認為，基金托管人國信公司已舉證其按照協議約定的預警線、止損線向基金管理人纏紅公司作出提示。并且，基金合同已明確約定，托管人對于管理人是否妥當執行風險控制措施不承擔監督職責，管理人未按照合同約定執行預警止損操作給委托人造成損失的，由管理人承擔相應責任，托管人不承擔任何責任。因此，法院認為，上訴人要求國信公司承擔連帶賠償責任的主張不能成立。從該案例來看，對于證券投資基金，法院認為基金托管人應當密切關注基金管理人是否在觸發《基金合同》約定的預警線、止損線時向基金管理人予以提示，并在基金管理人繼續違約的情況下，進一步向證監會及中基協報告。但這類監督報告義務并不要求基金托管人阻止基金管理人的投資行為，基金托管人只需要如實通知、報告即可。
3. 怠于履行信息披露
(1) 關于基金托管人所承擔的信息披露義務與披露事項，中國證監會發布的《證券投資基金托管業務管理辦法》第二十條中對其有詳細的列舉：“基金托管人應當按照法律法規的規定以及基金合同的約定辦理與基金托管業務有關的信息披露事項，包括但不限于：披露基金托管協議，對基金定期報告等信息披露文件中有關基金財務報告等信息及時進行復核審查并出具意見，在基金年度報告和中期報告中出具托管人報告，就基金托管部門負責人變動等重大事項發布臨時公告”。因此，履行信息披露義務當然構成私募基金托管人勤勉盡責義務的內容之一。例如，濟南鐵路運輸中級法院在“施皓天與深圳前海亞太富邦基金有限公司、恒豐銀行股份有限公司金融委托理財合同糾紛案”（(2019)魯71民初121號）中認為，根據《中華人民共和國證券投資基金法》第九十六條、《私募投資基金監督管理暫行辦法》第二十四條及基金合同中信息披露有關條款，基金資金的劃款指令以及托管人執行劃款指令的銀行記錄等，系投資者有權了解的基金資金的管理、運用、處分及收支內容，也屬于管理人、托管人應當向投資者披露的基金財產運作信息、與基金托管業務有關的信息。法院以托管人未妥善履行信息披露義務為由判決托管人向投資者承擔相應的基金托管業務信息披露義務。
(2) 另外，若私募基金在投資階段因故撤銷備案，而基金托管人在此時未向投資人披露相關信息，法院認為基金托管人對此不具有法定或約定的披露義務。江蘇省南京市人民法院在“張青慧、江蘇中杏藝禾資本管理有限公司與第一創業證券股份有限公司、王福斌等財產損害賠償糾紛案”（(2020)蘇01民終5949號）中認為，該案中，第一創業證券公司作為基金托管人，根據法律規定及案涉基金合同約定，其義務主要在于安全保管基金財產，相應信息披露義務亦僅限于對基金管理人編制的基金資產凈值、基金份額凈值、基金份額申購贖回價格、基金定期報告和定期更新的招募說明書等向投資者披露的基金相關信息進行復核確認。據此，基金托管人第一創業證券公司對于基金管理人中杏藝禾公司撤銷基金備案事項，不負有信息披露之法定及約定義務。另張青慧亦未提交證據證明第一創業證券公司知曉中杏藝禾公司撤銷基金備案事項，故第一創業證券公司對于張青慧的損失并無過錯。張青慧要求第一創業證券公司對其損失承擔賠償責任的上訴主張，無事實和法律依據，本院不予支持。
4. 未正確核實基金凈值
基金凈值作為投資者調整、規劃自身投資行為的重要參考信息，同屬于基金托管人信息披露內容中的重要部分，若基金托管人對于管理人披露的基金凈值未進行正確的核實，投資人可能會據此要求其就未盡勤勉盡責義務而承擔損害賠償責任。例如，山東省臨沂市羅莊區人民法院在“宋玉晶、楊振蘭、國泰君安證券股份有限公司委托理財合同糾紛案”（(2020)魯1311民初180號）中認為，本案中，國泰證券公司接收了宋玉晶轉存的投資款201萬元，但未提供謹慎勤勉盡到托管人義務相關證據，庭審中亦未能對托管基金的投資記錄、收益分配以及回贖情況作出說明，無法證實其已經按照合同約定或法律規定向宋玉晶履行了基金報告復核、信息披露等義務，特別是中國證券投資基金業協會公告基金管理人北京瑞奇公司失聯（異常）狀態，瑞奇貳號基金應披露未披露月報情況下，仍未盡到審查基金資產凈值，監督投資運作，召集投資者代表大會等義務，即未履行基金托管人的任何重要義務，屬于嚴重失職或者積極幫助行為，造成投資者宋玉晶的投資款損失，依法應承擔民事賠償責任。
二、 基金托管人承擔責任的方式
1. 獨立責任
《證券投資基金法》第一百四十五條明確規定：“基金管理人、基金托管人在履行各自職責的過程中，違反《證券投資基金法》規定或者基金合同約定，給基金財產或者基金份額持有人造成損害的，應當分別對各自的行為依法承擔賠償責任；因共同行為給基金財產或者基金份額持有人造成損害的，應當承擔連帶賠償責任”，故基金管理人與基金托管人并不當然地相互承擔連帶責任，責任承擔的原則應該是按照各自過錯承擔。有觀點就指出：“主張托管人和管理人應為‘共同受托人’而承擔連帶賠償責任的觀點，實則抹殺了托管與管理功能分離的制度基礎，用托管人信用取代管理人信用，客觀上隱含著轉嫁投資風險，導致資管產品剛性兌付的危險，并不可取。……要求托管人作為共同受托人在管理人違反信托目的處分信托財產或因違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產受到損失時承擔連帶賠償責任，反而不利于托管人履行其監督管理人、以保護基金份額持有人利益的職責”。[3]
2. 補充責任
(1) 基金托管人承擔補充賠償責任的依據主要來源于對《民法典》第一千一百九十八條中安全保障人義務的類推適用，基金托管人未盡監督義務，性質上與第三人侵權時，安全保障人未盡安全保障義務的情形相似，故一般在判定基金托管人對投資人承擔責任時，理論上和實踐中均認可將基金托管人責任類型定位為補充責任。例如，廣東省深圳市中級人民法院在“中國民生銀行股份有限公司、史靜合同糾紛案”（(2018)粵03民終16127號）中認為，民生銀行作為基金托管人，與涉案基金的運行存在法律上和合同上的監督管理關系，對主責任人基金管理人的債務不履行行為具有一定的過錯，使本來可以避免的或者減少的損失得以發生或者擴大，故民生銀行屬于補充責任人，對投資者損失應承擔補充賠償責任。
(2) 另外，原《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》中的相關規定[4]，也可成為認定基金托管人承擔補充責任的類推適用依據。例如，北京市第二中級人民法院在“中國光大銀行股份有限公司北京分行等與陳慧萍委托理財合同糾紛案”（(2019）京02民終8082號）中認為，光大北京分行在合同中負有的安全保管資產管理計劃財產之義務，類似于該條款中第三人向債權人所承擔監督支付專款專用的義務，故法院參照適用該條款，認定光大北京分行向陳慧萍承擔補充賠償責任。
3. 責任比例的確定
就基金托管人補充責任的承擔比例，有觀點指出，司法實踐中一般認定為15%～40%之間[5]。在前述“中國民生銀行股份有限公司、史靜合同糾紛案”（(2018)粵03民終16127號）中，法院在判決書中對于基金托管人承擔的責任比例進行了闡述：“考慮到基金托管人的主要職責在于基金財產的保管、清算交割、投資監督、信息披露等，不參與基金財產的投資運作，基金托管人承擔的責任界限也應當與基金管理人相區別，在盡可能保障投資者合法權益的同時，不應過分加重基金托管人責任。故為貫徹民法公平原則和權利與義務、過錯與責任相一致的一般原則，綜合考量民生銀行等當事人的過錯程度、對造成損失的影響以及與投資人所遭受損失的因果關系等因素，本院酌定民生銀行對投資人的損失承擔15%的補充賠償責任”。
因此，綜合案例檢索情況來看，法院一般根據基金托管人的法律性質，并進一步分析被控違約行為與基金份額持有人實際損害之間的關聯程度及過錯程度，考察基金托管人未勤勉盡責行為的影響范圍，最終判定基金托管人就全部損失承擔一定比例的補充責任，甚至就全部損失承擔補充責任。
三、 小結
基金托管人行為需要受到法定義務與約定義務的雙重約束，這與基金托管人保障投資者利益，維護基金高效運轉的職能是相匹配的。但需要注意，應立足于個案，針對基金托管人的過錯進行精準認定，不隨意擴大其責任，避免剛性兌付的發生。同時，基金托管人自身也應提高合規意識，履行勤勉盡責義務，盡可能避免因此而承擔巨額的賠償責任。
實習生劉熠對本文亦有貢獻。
[1] 主要條款有《證券投資基金法》第三十六條：“基金托管人應當履行下列職責：(一)安全保管基金財產；(二)按照規定開設基金財產的資金賬戶和證券賬戶；(三)對所托管的不同基金財產分別設置賬戶，確保基金財產的完整與獨立；(四)保存基金托管業務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料；(五)按照基金合同的約定，根據基金管理人的投資指令，及時辦理清算、交割事宜；(六)辦理與基金托管業務活動有關的信息披露事項；(七)對基金財務會計報告、中期和年度基金報告出具意見；(八)復核、審查基金管理人計算的基金資產凈值和基金份額申購、贖回價格；(九)按照規定召集基金份額持有人大會；(十)按照規定監督基金管理人的投資運作；(十一)國務院證券監督管理機構規定的其他職責。”；
《證券投資基金托管業務管理辦法》第十七條：“基金托管人應當安全保管基金財產，按照相關規定和基金托管協議約定履行下列職責：（一）為所托管的不同基金財產分別設置資金賬戶、證券賬戶等投資交易必需的相關賬戶，確保基金財產的獨立與完整；（二）建立與基金管理人的對賬機制，定期核對資金頭寸、證券賬目、凈值信息等數據，及時核查認購與申購資金的到賬、贖回資金的支付以及投資資金的支付與到賬情況，并對基金的會計憑證、交易記錄、合同協議等重要文件檔案保存20年以上；（三）對基金財產投資信息和相關資料負保密義務，除法律、行政法規和其他有關規定、監管機構及審計要求外，不得向任何機構或者個人泄露相關信息和資料……”第二十一條：“基金托管人應當根據基金合同及托管協議約定，制定基金投資監督標準與監督流程，對基金合同生效之后所托管基金的投資范圍、投資比例、投資風格、投資限制、關聯方交易等進行嚴格監督，及時提示基金管理人違規風險。當發現基金管理人發出但未執行的投資指令或者已經生效的投資指令違反法律、行政法規和其他有關規定，或者基金合同約定，應當依法履行通知基金管理人等程序，并及時報告中國證監會，持續跟進基金管理人的后續處理，督促基金管理人依法履行披露義務……”。
[2] 在本案中，新泰市人民法院認為基金管理人實際占有被執行賬戶（基金托管賬戶）的財產，將開戶人錯誤地認定為賬戶資金占有人，與法律和基金合同不符，缺乏對私募基金產品、私募基金財產的充分認識和對托管賬戶性質和用途的充分理解。新泰市人民法院在案件執行中未查明涉案銀行賬戶的性質，劃撥專用銀行賬戶內的款項，侵害了基金持有人的合法權益。
[3] 洪艷蓉：《論基金托管人的治理功能與獨立責任》，載《中國法學》，2019年第6期。
[4] 原《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第二十六條規定：“第三人向債權人保證監督支付專款專用的，在履行了監督支付專款專用的義務后，不再承擔責任。未盡監督義務造成資金流失的，應當對流失的資金承擔補充賠償責任。”
[5] 郭琳、段金濤：《爭議案件中私募基金托管人的責任承擔》，大成律師事務所。
