電子數據不應當成為非法證據排除規則的例外
作者：陸鳳陽 2023-07-11從以往已糾正的佘祥林、趙作海、張氏叔侄案等刑事錯案、冤案中找成因，都會發現存在著證據的作用，所以預防錯案，應當從非法證據的審查開始。
一、電子數據是否適用刑訴法規定的非法證據排除規則
某中級人民法院在審理一起社會較為關注的案件時，針對一審時其他辯護人對案涉電子數據未提出是非法證據應予以排除，筆者當庭向法庭提出是非法證據，應予以排除，不得作為證據使用，檢察官當即引用刑訴法第五十六條的規定：采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。其認為我國刑訴法對非法證據的排除不包括電子數據。針對檢察官的答辯，筆者立即作出了回應，也是此文形成的原因。
檢察官引用的此條款是針對非法獲取的言詞證據和非法收集的物證、書證，我國的非法證據排除規則分為絕對排除和相對排除。首先，電子數據具有與書證和物證相類似的屬性（筆者在《電子數據和書證的區別》一文中已作詳盡的論述），屬于實物類證據。其次，電子證據是案件發生過程中，以電子數據形式存儲、處理、傳輸，能夠證明案件事實的數據，無法用肉眼看見，無法用手摸到。它的特征是：科技含量高，虛擬性強，形式多樣，存儲海量，容易被篡改可恢復。
二、電子數據中哪些屬于非法證據
1.最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》第二十七條：電子數據的收集、提取程序有下列瑕疵，經補正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據：（一）未以封存狀態移送的；（二）筆錄或者清單上沒有偵查人員、電子數據持有人（提供人）、見證人簽名或者蓋章的；（三）對電子數據的名稱、類別、格式等注明不清的；（四）有其他瑕疵的。
第二十八條：電子數據具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：（一）電子數據系篡改、偽造或者無法確定真偽的；（二）電子數據有增加、刪除、修改等情形，影響電子數據真實性的；（三）其他無法保證電子數據真實性的情形。
可以看出二十七條是相對禁止使用，二十八條是絕對排除。此規定是我國首部關于電子數據的專門性規定，對電子數據內涵、收集、提取、保全作了規定。七次提到完整性校驗值（數據值），電子數據完整性提到六次，這是關鍵性的規定。
2．刑事訴訟法司法解釋一百一十三條：電子數據的收集、提取程序有下列瑕疵，經補正或者作出合理解釋的，可以采用;不能補正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據：(一)未以封存狀態移送的;(二)筆錄或者清單上沒有調查人員或者偵查人員、電子數據持有人、提供人、見證人簽名或者蓋章的;(三)對電子數據的名稱、類別、格式等注明不清的;(四)有其他瑕疵的。
刑事訴訟法司法解釋一百一十四條：電子數據具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：(一)系篡改、偽造或者無法確定真偽的;(二)有增加、刪除、修改等情形，影響電子數據真實性的;(三)其他無法保證電子數據真實性的情形。
3．《人民檢察院辦理網絡犯罪案件規定》第四十三條：電子數據的收集、提取程序有下列瑕疵，經補正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據：（一）未以封存狀態移送的；（二）筆錄或者清單上沒有取證人員、見證人、持有人（提供人）簽名或者蓋章的；（三）對電子數據的名稱、類別、格式等注明不清的；（四）有其他瑕疵的。
第四十四條：電子數據系篡改、偽造、無法確定真偽的，或者有其他無法保證電子數據客觀、真實情形的，不得作為定案的根據。
4、《公安機關辦理刑事案件程序規定》第七十一條：收集物證、書證、視聽資料、電子數據違反法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。
以上列舉的法律條款中可以看出我國將非法證據分為絕對禁止的非法證據，當然予以排除，還有一個即我國獨有的相對禁止可以補正的所謂瑕疵證據。瑕疵證據是指存在輕微違法，屬于證據能力待定的，其是否具有證據能力，取決于瑕疵能否得到補正或合理解釋說明。若得到補正或合理解釋、說明，則該證據具證明能力，可繼續存續程序中使用。
對于相對非法證據，要能技巧性地將其放大，我通常的做法是在法庭質證、辯論時這樣闡明：本案經過偵查、審查起訴到今天的庭審，瑕疵證據仍沒有得到補正或合理解釋、說明，應屬于非法證據，不得作為定案的根據。
對于此類證據能力待定的瑕疵證據，一般公訴方會讓偵查機關補交一份《情況說明》來補正證據存在的瑕疵。其實哪怕是絕對的非法證據公訴方或法庭也會讓偵查機關提交相關的《情況說明》，以至于《情況說明》變成了當下補正證據證明資格和能力的萬能鑰匙，實屬法制的悲哀。
除此以外，在我們法庭上經常出現證明力、證明能力，非法證據、可采信名詞混用。為什么會出現這種亂象呢？證明能力、證明力是大陸法系的概念，我國說自己屬大陸法系；非法證據、可采信來自英美法的概念。這四個名詞混亂出是因為，我們的訴訟法學和證據法學是由熟知英美法系的學者掌握話語權，實體法則是由大陸法系的學者掌握話語權造成的。
三、如何排除電子數據中的非法證據
我國所說的非法證據排除，并非指排除其進入法庭的資格，而是指不得作為定案的根據。法律人已置身于電子數據的時代，沒有一個案件沒有電子數據了，作為辯護人一定要有排除非法電子數據的意識，對于違反技術規范的證據，應建立起以真實性為底線的裁量排除原則。但《人民檢察院刑事訴訟規則》第六十六條：對采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當依法排除，不得作為移送審查逮捕、批準或者決定逮捕、移送起訴以及提起公訴的依據。可以看出檢察機關對于發現非法證據的要求是當場排除的。
對電子數據中的非法證據應從以下幾個方面去審視：
（一）、電子數據的真實性著重審查：1、是否移送原始存儲介質，在原始存儲無法封存、不便移動時，是否說明原因，注明相關情況作以說明，注明收集、提取過程及原始存儲介質的存放地點或者電子數據的來源等情況；2、電子數據是否有數字簽名、數字證書等特殊標識；3、電子數據的收集、提取過程及結果是否可以重現；4、電子數據有增加、刪除、修改等情形的，是否附有說明；5、電子數據的完整性是否可以保證。
（二）、電子數據的完整性著重審查：1、原始存儲介質的扣押、封存狀態是否完好；2、比對電子數據完整性校驗值是否發生變化；3、電子數據的原件與備份是否相同；4、審查電子數據的收集、提取過程，查看錄像，5、凍結后的電子數據是否生成新的操作日志。
（三）、電子數據的合法性著重審查：1、電子數據的收集、提取、保管的方法和過程是否規范；2、查詢、勘驗、扣押、調取、凍結等的法律手續是否齊備；4、是否由符合法律規定的取證人員、見證人、持有人（提供人）等參與，因客觀原因沒有見證人簽名或者蓋章的，是否有說明原因；5、是否按照有關規定進行同步錄音錄像；6、對于收集、提取的境外電子數據是否符合國（區）際司法協作及相關法律規定的要求。
（四）、對于電子關聯性著重審查：1、電子數據與案件事實之間的關聯性；2電子數據及其存儲介質與案件當事人之間的關聯性。
另要注意下列瑕疵電子數據，只有經補正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據：
1.未以封存狀態移送的；2.筆錄或者清單上沒有調查人員或者偵查人員、電子數據持有人、提供人、見證人簽名或者蓋章的；3.對電子數據的名稱、類別、格式等注明不清的；
以下屬于非法的電子數據，是不得作為定案的根據：1.系篡改、偽造或者無法確定真偽的；2.有增加、刪除、修改等情形，影響電子數據真實性的；3.其他無法保證電子數據真實性的情形。
我國對非法證據只有達到嚴重違法程序，侵犯憲法權利，公民基本人權的程度，所獲取的具有實物屬性的電子數據，才當然予以排除。
至今，法律、法規明確規定：“不得作為定案根據”的條款約有七十五個（筆者老眼昏花，可能不準），對于這些條款，辯護人應了解于胸，遇到時能脫口而出。
