人力資源服務企業IPO上市之人才派遣業務合規要點（二）
作者：肖海龍 張克江 2023-03-22上一節我們探討了人力資源服務企業人才派遣業務的主要合規問題，特別是在服務用工單位異地用工過程中因異地代繳社保產生的合規困境，本節我們接著探討人力資源服務企業人才派遣業務轉型為勞務或服務外包的可行性，及轉型為外包業務過程中因轉型不徹底可能產生的“假外包、真派遣”等新的合規問題及其應對。
4. 勞務派遣轉型為勞務或業務外包
解決勞務派遣業務的合規問題，業內有所謂“五個一批”的解決方法，即“錄用一批，辭退一批，轉正一批、外包一批、多元化用工一批”。這五個“一批”里面，“外包”主要是改變用工的法律形式，對勞務派遣模式的改變最小，轉型的成本最低，是用工單位“消化超比例派遣員工最直接、最有效的方法”[1]，也是人力資源服務企業最歡迎的解決勞務派遣業務合規問題的方式。例如，科銳國際（300662.SZ）報告期內的工廠流水線崗位和終端銷售崗位既有傳統勞務派遣模式，又有勞務外包模式，兩種模式之間確實存在較大的轉換空間。 另外，靈活用工方式也成為人力資源服務企業勞務派遣業務轉型的重要選擇。例如，北京外企認為，“《勞務派遣暫行規定》等相關法規的實施（也）使得靈活用工成為用人單位解決‘臨時性、替代性崗位’用工的主要選擇”[2]。但靈活用工匹配的是用工單位臨時性、不定時性、個性化的用工需求和求職者臨時性、靈活性、差異化的求職需求，與目前頭部人力資源服務企業大量服務的長期、穩定的用工需求匹配度不高；且人力資源服務企業的靈活用工服務模式主要是利用互聯網平臺等協助用工方與求職者完成對接，主要是提供信息和交易撮合服務，可以適用于增量業務需求，對人力資源服務企業消化現有不合規的勞務派遣業務借鑒意義不大。[3] 勞務派遣向勞務或業務外包轉型的法律本質，是將用工單位與勞務派遣單位和勞動者的法律關系由勞動法上的勞動合同關系，轉型、轉化為民法上的委托關系或承攬合同關系，借此規避有關勞動法律法規對勞務派遣業務的規制。 2022年7月18日，江蘇省人力資源和社會保障廳、上海市人力資源和社會保障局、浙江省人力資源和社會保障廳、安徽省人力資源和社會保障廳共同發布的《長三角地區勞務派遣合規用工指引》從六個方面闡述了勞務派遣和勞務外包的區別，具體如下：
簡而言之，勞務派遣的標的是“人”，即勞動者個人及所附著的勞動力，屬于勞動關系，具有人身性；勞務外包的標的是所委托或承攬的事務、項目，屬于財產關系，不具有直接的人身性。勞務派遣模式下勞動的指揮管理權在用工單位，勞動者根據用工單位的安排工作，接受用工單位的指揮、管理和監督；勞務外包模式下勞動的指揮管理權在外包或承包單位，勞動者根據外包或承包單位的安排工作，接受外包或承包單位的指揮、管理和監督。 如果所完成的工作具有相對獨立性，能構成業務鏈條上一個相對獨立的環節或流程，可以交付相對獨立的勞動成果，可以從勞務外包進一步轉型為業務外包，包括生產性外包和服務性外包。人力資源服務企業通常為輕資產企業，不具備承接生產性外包的生產制造能力。但科銳國際（300662.SZ）報告期內有多個從事人力資源服務的子公司如西藏亦莊、蘇州科銳爾、薦客極聘、上海康肯、上海科之銳等的經營范圍中包括“接受委托從事生產線外包服務” 等生產性外包業務，或者“以承接服務外包方式從事企業生產流程處理”。 人力資源服務企業從事服務性外包業務更具備現實可能性。服務性外包的常見類型主要包括信息技術外包（ITO）、業務流程外包（BPO）、知識流程外包（KPO）等。信息技術外包包括提供應用程序開發、測試服務及解決方案、云計算服務外包和電子商務外包服務等。業務流程外包包括呼叫中心外包和包括信用卡、抵押貸款、 現金押運、幣種清分和網上銀行等在內的金融服務外包，以及人力資源服務外包和物流與供應鏈管理服務外包等。知識流程外包目前比較典型的有生物醫藥研發外包、動漫研發外包和工業設計外包等。[4]例如，科銳國際（300662.SZ）報告期內主營勞務外包服務的子公司上海科之銳的經營范圍中包括“以服務外包方式從事系統應用管理和維護、信息技術支持管理、銀行后臺服務、軟件開發、數據處理服務”，中智股份報告期內有多個子公司的經營范圍包括“接受金融機構委托從事金融信息技術外包服務；接受金融機構委托從事金融業務流程外包服務；接受金融機構委托從事金融知識流程外包服務”，均屬于典型的服務外包。 可以看出，從事上述服務性外包可能構成一項業務，應具備相應的專業能力和相關條件，若外包的項目涉及業務資質、許可的，還需取得相應的業務許可或資質。2020年 1月2日北京市人力資源和社會保障局發布的《關于進一步促進依法誠信經營勞務派遣業務有關問題的通知》要求勞務派遣企業不得以具備經營勞務派遣業務資質為由，開展勞務外包、服務外包、勞務分包等其他承攬業務。因此，從合規和公司治理角度看，人力資源服務企業應在其所具備的專業能力、業務資質和其他客觀條件的基礎上開展勞務外包、服務外包業務，并將勞務外包及相關服務外包業務納入企業的經營范圍。 人力資源服務企業服務的用工單位行業跨度很大，廣泛地介入其他行業的服務性外包業務可能導致人力資源服務企業的業務變得散亂，無法聚焦于有核心競爭力的主業，宜集中在人力資源服務和其他有相對優勢的領域。例如，中智股份的招股說明書披露，其業務外包服務主要聚焦于人力資源服務相關領域，及已在行業內形成專業服務優勢的為消費類企業提供的零售業務外包服務等[5]，并不大規模擴散至其他行業領域。 5.假外包、真派遣問題
《勞務派遣暫行規定》第27條規定，用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按勞務派遣處理。2014年3月1日《勞務派遣暫行規定》施行之后，勞動監管部門對勞務派遣進行嚴格監管和執法，用工單位和勞務派遣單位紛紛將勞務派遣用工模式轉型為外包服務，以規避勞務派遣監管，又引發了監管部門對“假外包、真派遣”問題的關注和監管。 針對為規避勞務派遣監管將勞務派遣轉型為外包服務引發的“假外包、真派遣”問題，上海市早在2014年6月就發布了《關于規范本市勞務派遣用工若干問題的意見》，指出勞務派遣單位和用工單位將派遣用工轉為人力資源服務外包的，應當調整原勞務派遣法律關系所形成對勞動者的管理方式，并根據人力資源服務外包的性質合理確定管理界限；用工單位以承攬、外包等名義，按照勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照勞務派遣處理。 2018年10月1日實施的《人力資源市場暫行條例》明確規定，人力資源服務企業提供服務外包過程中“不得改變用人單位與個人的勞動關系”，對用工管理提出了更高的要求。 2020年12月，廣東省發布《關于進一步規范勞務派遣管理的指導意見》指出，要緊緊抓住勞動者在誰的監督指揮下從事勞動關鍵環節認定“假外包、真派遣”，人力資源服務外包符合以下情形的，應當進一步深入調查雙方是否構成勞務派遣關系：在外包的業務方面，發包方對勞動者的工作業務量、內容等與業務直接相關的內容進行指揮管理；在對勞動者管理方面，勞動者的工作時間、休息休假、加班、日常考核與處罰等與勞動者相關的事項由發包方監督管理；在勞動紀律方面，勞動者需遵守發包方制定的勞動紀律。對“假外包、真派遣”的用工行為，要按照《勞務派遣暫行規定》進行處理。 2022年7月發布的《長三角地區勞務派遣合規用工指引》指出，存在以下情形的勞務外包可能會被監管部門認定為勞務派遣： （1）承包單位的勞動者在企業的生產經營場所使用企業的設施設備； （2）承包單位的勞動者接受企業的指揮管理、按照企業的安排提供勞動； （3）承包單位的勞動者以企業的名義提供勞動； （4）其他名為勞務外包實為勞務派遣的情形。 最高人民法院也曾經發布《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（五）》（征求意見稿）規范假外包、真派遣問題，其中第118條規定，用人單位將部分業務或職能工作發包給其他用人單位，如果存在以下情形，可以認定雙方為勞務派遣關系：（一）工作時間、工作場所由發包方決定或控制；（二）生產工具、原材料由發包方提供；（三）承包方的生產經營范圍與承包的業務沒有關系；（四）其他符合勞務派遣的特征的情形。該司法解釋征求意見稿沒有正式頒布施行，但所體現的區分、鑒別勞務派遣和勞務外包的思路值得重視和借鑒。 證券監管部門在對一般行業企業發行上市的審核中，關于勞務派遣、勞務外包真實性及是否存在通過假外包、真派遣方式規避勞務派遣限制的問詢及中介機構的核查也在不斷深化。原《首發業務若干問題解答（2020年6月修訂）》[6]之“問題47、勞務外包”專門就首次公開發行上市企業勞務外包情形作出解答，部分擬上市企業存在將較多的勞務活動交由專門勞務外包公司實施的情況的，要求中介機構充分關注該等勞務公司的經營合法合規性等情況，比如是否具備必要的專業資質，業務實施及人員管理是否符合相關法律法規規定，發行人與其發生業務交易是否存在重大風險等。 2023年1月18日通過科創板上市審核的譽辰智能報告期內勞務外包用工人數分別為76 人、131 人、553 人和856 人，占發行人總人數的比例分別為20.49%、34.66%、43.78%和38.04%，勞務派遣用工人數分別為0 人、0 人、51 人和95 人，占發行人總人數的比例分別為0%、0%、6.70%和6.38%。發行人同時采購勞務外包服務與勞務派遣服務，勞務外包用工占比較高，勞務外包人數快速增長，且為發行人提供勞務外包服務的供應商基本都是在成立當年或者次年就成為發行人的勞務外包公司，如深圳市金銘設備科技有限公司成立于2021年10月，寧德市贏力創自動化設備有限公司成立于2021年6月，深圳市合一機電有限公司成立于2019年12月，廣東鴻翔智能裝備有限公司成立于2021年4月等。發行人的控股股東胡鐵偶也先后成立深圳市誠贏自動化科技有限公司和深圳市領翔自動化設備有限公司為發行人提供勞務外包服務。發行人采用勞務外包的用工方式提升產量和交付能力是否真實，是否通過勞務外包規避勞務派遣比例不超過10%的限制等事項等引發關注。保薦機構和發行人律師重點核查了發行人區分勞務外包和勞務派遣的標準，以確定是否存在混淆勞務外包和勞務派遣的情形；并通過實地走訪發行人工廠，現場查看發行人勞務外包人員與勞務派遣人員的用工管理情況，以確定勞務外包的真實性。 新三板的蘇州越吳人力資源股份有限公司（證券代碼：839359，證券簡稱：越吳股份）申請掛牌時的審核反饋意見之公司特殊問題之問題六為：公開轉讓說明書顯示，公司報告期內從事產線外包業務，目前公司客戶毅嘉電子及達方電子與公司合作方式由勞務派遣變更為產線外包。請主辦券商及律師補充核查產線外包業務模式是否合規，是否屬于《勞務派遣暫行規定》第 27 條規定的情形，發包單位是否參與用人管理（包括考勤、評估、工作成果的認定等），是否直接向勞動者支付人工費，是否進行產品生產過程控制，是否實質上屬于勞務派遣。[7]
6.總結提示
綜上所述法規、指引、司法解釋草案及發行審核案例，Pre-IPO人力資源服務企業應盡快終止或者剝離為用工單位異地員工就地申報繳納社保的業務及不符合“三性”規定和10%比例限制規定的勞務派遣業務。上述業務也可以改變用工的法律形式，轉型為合規的勞務或業務外包業務，但需建立與所轉型的外包業務的實質聯系，并注意以下合規要點： （1）應當具備相應的生產經營范圍和業務資質，其中，轉型為勞務外包的，經營范圍應包括勞務外包，轉型為業務外包的，經營范圍中應包括對應的外包業務門類，從事相關業務需要資質、許可的，還應具備相應的資質，或取得相應許可； （2）勞動者應以外包人員的身份，以人力資源服務企業的名義提供勞動，避免模糊不清或混淆為用工單位的人員； （3）應當建立對勞動關鍵環節和外包人員的直接指揮、管理和考核，避免承包單位的直接管理被發包單位的間接管理全面覆蓋、取代； （4）應當能夠提供外包服務所需的最基本的設備、材料或勞動工具。（完）
注釋 [1]《“勞務派遣”、“勞務承攬”、“業務外包”及“多元化用工”》，見上海人才服務行業協會網站，網址：http://www.shrca.org，訪問日期2023年3月5日。 [2] 《北京城鄉商業（集團）股份有限公司于重大資產置換及發行股份購買資產并募集配套資金暨關聯交易報告書》（2022年4月12日披露）第229頁。 [3] 科銳國際（300662.SZ）報告期內的靈活用工業務，其法律實質為勞務或服務外包。 [4] 《“勞務派遣”、“勞務承攬”、“業務外包”及“多元化用工”》，見上海人才服務行業協會網站，網址：http://www.shrca.org，訪問日期2023年3月5日。 [5] 《中智經濟技術合作股份有限公司首次公開發行股票招股說明書（申報稿）》（2023年1月16日披露）第120頁。 [6] 已被中國證監會2023年2月17日發布的《監管規則適用指引——發行類第4號》廢止。 [7] 見北京市環球律師事務所上海分所《關于蘇州越吳人力資源股份有限公司 在全國中小企業股份轉讓系統掛牌并公開轉讓 之補充法律意見書（一）》，簽署日期為2016年8月29日。
