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代表權限制說的法理基礎是認為“《公司法》第16條構成對代表權的法定限制，即《公司法》第16條作為法律一經公布，即推定所有人明知及不知法律不免責”，進而推導出接受擔保人必須對公司董事會或股東（大）會決議負有形式審查義務。但該推論不符合條文語義和立法原旨，不符合法律解釋原則和邏輯，會造成《公司法》內部，及《公司法》與《民法總則》、《合同法》之間的矛盾，理由如下。

（一）代表權限制說不符合《公司法》第16條文義

《中華人民共和國公司法（2018）》第16條規定：

“【第一款】公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。

【第二款】公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。

【第三款】該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。”

筆者認為《公司法》16條第1款的語義是“依照公司章程的規定”。并非“公司法直接規定了公司對外擔保必須經過董事會或股東（大）會決議”，而是要求公司依照公司章程規定進行決策。

代表權限制說對《公司法》第16條第1款的解讀，實質是刪除了“依照章程規定”，直接變為“依照公司法規定，公司為他人提供擔保，應當由董事會或股東（大）會決議”。該邏輯的必然結果是“公司章程未規定對外擔保的決議機構時，推定或等同于規定應該由董事會作出擔保決議。”這種解釋的結果是“法無明確要求”卻等同于“暗含最低要求”。筆者認為這樣的理解有違《公司法》的原意，而通過這種理解為第三人即公司擔保相對人設定義務更不應該。

代表權限制說對《公司法》第16條第2款、第3款的解讀是兩條款具有“法律公開的效力”，即“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議”，是具有對世效力的強制性規定，而非對公司內部授權的任意性規定。

筆者認為，《公司法》第16條第2款、第3款是應理解為強制性規定，而非任意性規定。但該強制力的對象是“公司及公司股東、董事、監事及高級管理人員”。其法律效果是，無論公司章程是否做出規定，公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。如果公司章程規定與該條款有矛盾，應以《公司法》第16條第2款、第3款規定為準。且公司不得通過股東（大）會授權等形式，將為股東和實際控制人擔保的決策權下放。

《公司法》第16條第2款、第3款并未規定違反該條規定的擔保無效。鑒于《公司法》“規范公司組織和行為”的原旨，為維護全社會交易效率和交易安全，優先保護公司債權人，最終使公司制度和公司作為交易主體能被廣泛而順暢的接受，應恪守“公司內外有別”的理念，不能以“違反公司內部決策程序”來否認對外擔保效力，而應結合“接受擔保人之注意義務和善意無過失情況”來判定擔保效力。

《公司法》第16條作為針對公司行為的管理規范法，不應理解為既限制了公司及公司股東、董事、監事、高級管理人員的權利，又為公司擔保權利人設定了義務。該條不應被賦予“對公司外部權利人法定的限制力和對抗力”，仍應遵循其“內部管理的限制力”，作為規范公司管理和追究公司內部違反規定人員責任的依據。

（二）《公司法》第16條與《民法總則》、《合同法》的銜接問題。

代表權限制說認為《公司法》第16條是《民法總則》第61條第3款的例外，《合同法》第50條是《民法總則》第61條第2款的例外。

《中華人民共和國民法總則》（2017）第61條“依照法律或者法人章程的規定，代表法人從事民事活動的負責人，為法人的法定代表人。法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人。”

《民法總則》是全國人大制定的民事基本法，《公司法》、《合同法》是全國人大常委會制定的一般法律，對法律的解釋不應違反基本法律的明確規定。《民法總則》是后于《公司法》、《合同法》（公司法2018年的修訂不涉及公司擔保）的新法，原則上新法也優先于舊法。《民法總則》關于“法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人”的規定直接明確，強說《公司法》“應依照章程規定決策后再對外擔保的授權限制”可以對抗善意相對人，構成《民法總則》的例外，實有“先定結果，后找理由”之嫌，難以讓人信服，也有違《立法法》的規定和精神。

《中華人民共和國合同法》（1999）第50條“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”

該條規定的是“推定代表行為有效”，但“有證據能夠證明公司行為相對人非善意的代表行為無效。”解決的是“善意推定和非善意的反證問題”，而非界定“注意義務的范圍和由此產生的過失與否問題”。《合同法》50條與《民法總則》第61條第2、3款的規定一脈相承，并不構成《民法總則》的例外。

代表權限制說“先以《公司法》第16條界定公司擔保相對人具有注意公司章程規定決策程序之義務，再以該義務來證明未盡義務的相對人有過失，從而不產生表見代表（代理）效果”。其邏輯推演的第一步，即以《公司法》第16條界定相對人對公司章程所定決策程序的注意義務，并不符合《民法總則》的規定，因此結論難以成立。

而且，代表權限制說的結果是《公司法》第16條賦予公司章程的對世效力。這與《公司法》第11條“設立公司必須依法制定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有約束力”，即公司章程僅在公司內部具有約束力相矛盾。

因此，恪守《公司法》第16條對公司及其股東、董事、監事和高級管理人員的約束力，使違反該條規定未經內部決策程序的擔保進入無權代理審查范圍，再去考慮公司擔保相對人的合理信賴，進而界定相對人注意義務范圍，而不是直接要求相對人審查公司章程及內部決議，才更符合《公司法》條文語義和立法宗旨，才能使《公司法》與《民法總則》、《合同法》更好地銜接。

采納代表權限制說，進而要求相對人審查公司決議的事理基礎和價值取向主要有三，但三點理由都略顯牽強，且忽視了“相對人注意義務程度不同”的直接結果是“公司股東和擔保債權人”利益的平衡與取舍，而非“公司擔保債權人和其它債權人利益的平衡”。分述如下。

（一）要求相對人審查公司決議最強有力的事理支撐為“相對人可以簡單到只要求擔保人提供該公司股東（大）會或董事會決議，作形式審查，注意義務成本并不高”，而“要求公司防范法定代表人擅自簽字根本無法做到”。

筆者認為將注意義務的內涵界定為“形式審查公司決議文件”，其概念看起來非常簡單，但實務操作卻絕非如此簡單。對于“形式審查義務”，我國法律界在信用證、票據、工商注冊登記等領域積累了一定的理論和實務經驗，但形式審查的概念和外延絕非沒有爭議。形式審查本身就是存在一定爭議的大問題，筆者在此不再展開。

人民法院出版社出版的《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀要》第200頁，對公司擔保相對人形式審查義務的界定大致為“公司擔保相對人根據公司提供的或者從正常公開途徑查詢到的現有資料能夠證明公司擔保的決議機關、決議程序和擔保單筆限額符合《公司法》第16條、第104條、第121條的規定，即可認定相對人盡到了合理的審查義務。”

首先，法官會議紀要的觀點是相對人應根據公司提供或公開查詢的資料，審查決議機關和決議程序及單筆限額等。對擔保限額我們姑且不做討論。決議機關和決策程序究竟是股東（大）會，還是董事會，取決于章程規定，章程沒有規定則推定為董事會決議。如此，相對人首先需要取得章程。

既然要取得公司章程，則取得渠道就需要考慮。會議紀要認為取得渠道有二，一是要求提供擔保的公司提供，二是公開途徑查詢。但在我國，公司章程的修訂很多是以修正案的形式不斷出現，公開途徑查詢如果有遺漏，公司很容易提出抗辯認為接受擔保人有過失。所以相對可靠的途徑是要求做出擔保的公司提供。這種情況下，接受擔保人又要舉證證明是從公司獲得，是要求公司提供人簽字呢，還是要求公司通過辦公郵箱發送，或傳真顯示號碼呢。獲得章程的渠道已經有一難，后面證明擔保文件獲得渠道和真實性又有一難。筆者認為，完全可以省去前一難，后一難才是相對人注意義務之所在。

其次，如果公司章程規定有矛盾，如何處理。比如章程規定股東（大）會和董事會均有權決定對外擔保，司法審判時決策機構是就高還是就低，也需要進一步討論。對于章程無規定，推定要求董事會作出決議的不合理和違反一般人認知之處，不再贅述。

再次，如果做出擔保的公司股東有更名、更換，或董事有更換，而公司章程沒有變更。那么根據真實情況形成的股東（大）會決議或董事會決議簽署人就與章程不一致，此時是否要先變更章程再進行交易呢？

最后，相對人對上市公司的審查和文件獲取要以公開信息披露為準。上市公司的信息披露如此之多，相對人必須在其中準確識別和挑選出對擔保有用的信息，非具備相當法律專業知識，并付出大量的時間和精力，實難做到。

有觀點提出“形式審查”可以簡化到無需查閱公司章程，無論章程如何規定，只需要取得公司董事會決議文件即可，至于董事簽字的人名與章程記載是否一致，乃至是否有董事簽名都可以不問，也視為擔保相對人盡到了審查義務。這個觀點與法官會議紀要的表述差距還是非常大的。而且按此觀點執行，則與取消擔保人形式審查義務也沒有什么本質區別了。

至于公司無法防范“法定代表人擅自簽字”問題，其核心是“法定代表人選任和管理”、“擅自簽字的責任承擔”以及“保護公司及公司股東還是公司債權人”的問題，且見下文分析。但無論如何，并不能因為難以管理，就將責任推卸至有合理信賴的相對人。

（二）要求相對人審查決議文件，另一個事理基礎和價值取向是“遏制公司控股股東、實際控制人和法定代表人肆意擔保、掏空公司”。

事實上，公司控股股東和實際控制人掏空公司的動機目的以及是否大量存在本身值得推敲。即使存在，控股股東和實際控制人操縱股東（大）會、董事會形成擔保決議也十分容易，規定相對人形式審查決議文件并不能起到遏制肆意擔保的作用。

唯一能起到作用的大概是“遏制法定代表人和公司其他工作人員未經公司決策私刻或私蓋公章對外擔保”。這種遏制主要體現在加大越權行為的行為難度和加重其責任后果。但私刻印章已經構成刑事犯罪，私蓋印章往往也有所圖謀，可能存在“企業人員受賄、為親友非法牟利”等犯罪。存在故意犯罪的情況，犯罪行為人完全可以一并偽造決議文件，規定相對人形式審查決議文件也不能起到遏制肆意擔保的作用。

退一步說，即使存在未經公司決策，私刻或私蓋印章提供擔保的情形，相對人注意義務高低程度的不同，實質的法律后果是“公司股東利益與接受公司擔保債權人的取舍”。要求“產生善意合理信賴的擔保債權人”為“公司法定代表人和其工作人員的不當或犯罪行為”承擔責任也是不公平的。

筆者認為“遏制肆意擔保”應該通過“加重對無權行為人的責任追究”來實現，尤其是要“引導或促使公司去追究其工作人員不當行為的責任”，而不是“轉移責任至相對人，再要求相對人去追究行為人責任”。換句話說，“公司工作人員犯錯，公司可以不承擔責任，不進行追究，卻要求信賴公司的外部相對人來承擔不利后果，來追究行為人責任”，這在道理上是說不過去的。而且，相對人追究行為人責任的難度更大，更不易實現。

（三）要求相對人審查公司決議，還有一個理由是不能片面保護擔保債權人，因為擔保債權人獲得清償時無需支付任何對價。該理由同樣站不住腳。

首先，擔保債權人獲得擔保時，雖未向做出擔保的公司支付對價，但其必然在“主合同項下支付了對價”，因此一定是有需要保護的合法權益的。

其次，做出擔保的公司雖未從擔保債權人處獲得對價，但往往會從被擔保人處獲得利益，該利益可能表現為金錢、商業交易機會、互相擔保的置換、或關聯公司相互擔保追求經濟規模和市場占有率等。

再次，區分公司擔保債權人和其他債權人既無法律依據，也沒有任何必要。只要擔保有效，擔保債權人就是一般債權人，其合法權益就應獲得平等保護。

綜上，筆者認為在事理層面，公司必須管理好自己的工作人員，使自己的工作人員按照法律法規、公司章程、內部管理規定行事。如果公司工作人員違反相關規定，給公司造成損失，應對公司承擔相應的責任。我們沒有理由要求信賴公司的相對人，去審查公司工作人員所做出的行為和提供的文件是否符合公司管理規定，并要求相對人去追究違規操作人員的責任。要求相對人審查公司決議文件，顯然是舍近求遠，舍本逐末，強人所難。

（一）操作不易，會提高交易成本，降低交易效率和交易安全。

如第二部分第（一）點所述，概念界定簡單，但實務操作“審查決議文件注意義務”的外延卻難以把握，可行性差，必然有損交易效率和交易安全，此處不再展開。

而且，我國大量存在“夫妻、父子、兄弟二人股東的有限責任公司”，這些公司中股東、董事、高級管理人員身份高度重合，行為人可能就是公司大股東，對于這樣的公司，要求審查決議文件的必要性也十分有限。

（二）脫離生活實際，有損人民對法律的信仰。

如前所述，要求審查決議文件的理論解釋在法理上和事理上均不能完全自圓其說，甚至會被認為是“法律專業人士邏輯推理的文字游戲”，難以被一般大眾理解和運用。法律的規定，必須符合事理，才能讓人信服和接受，才能使人民信仰。

（三）誘使公司惡意逃避債務，助長糾紛滋生，不利于社會誠信。

筆者認為，法律規定越是繁苛，其漏洞也就越多，越容易被人不當使用。公司承擔責任的構成要件越多，公司可以抗辯的理由必然越多，極容易誘使公司以各種理由事后逃避擔保責任，將引發更多的糾紛，不利于社會誠信體系的建設。

（四）不利于優化公司治理。

公司對其法定代表人和工作人員的行為承擔責任的概率越小，越會降低公司在企業管理上的注意和投入，不利于公司治理結構和治理制度的優化。

（五）真正受益的極有可能是無權行為人。

在公司可以轉移責任至無權行為人，再由接受擔保人追究無權行為人責任的制度下，接受擔保人作為外部人員，對于鎖定行為人即有相當大的難度。在當下的司法實務中，很多擔保協議和擔保函僅有公司蓋章，并無具體行為人簽字，接受擔保人所面對的行為人很多只是“公司意見的傳達人”，接受擔保人并不掌握公司內部是誰做出了決定，因此“接受擔保人追究行為人責任”會比“公司追究行為人責任”難度大的多。實務中，私刻、私蓋印章謀取不當利益，公安機關甚至認為偽造公司印章的受害人就是公司，接受擔保人可能連報案立案都極為困難。

而且，公司為了減少行為人與公司的關聯，極有可能幫助行為人隱瞞其做出越權行為的證據，甚至會促使公司和越權行為人合謀共同逃避責任。

綜上，筆者認為公司擔保表見代表和表見代理的認定應回到《合同法》第49條、第50條，《民法總則》第61條，第172條的規定，即“相對人是否有理由相信行為人有代理權”。換言之，即相對人對行為人有代理權的權利外觀合理信賴是否善意無過失。

《民法總則》第170條規定“執行法人或者非法人組織工作任務的人員，就其職權范圍內的事項，以法人或者非法人組織的名義實施民事法律行為，對法人或者非法人組織發生效力。法人或者非法人組織對執行其工作任務的人員職權范圍的限制，不得對抗善意相對人。”

鑒于該條原則上宣示了職務行為的效力歸屬，對于公司法定代表人和公司其他工作人員以公司名義做出的職務行為，應推定相對人善意。但公司能夠舉證證明相對人自始知道行為人無代理權，或者有賄賂、脅迫行為人，或者與行為人惡意串通取得擔保的，則推定善意被推翻，不產生表見代表或表見代理的效力。

對于相對人是否有過失的判斷，首先是相對人注意義務或審查義務的界定。我們認為從法理、事理以及法律的價值導向方面，不應要求相對人審查公司決議文件，公司章程及公司內部決策程序僅具有對內效力，不具有對外效力。

擔保函或擔保合同是否成立和生效，其根本在于提供擔保的公司是否做出提供擔保的意思表示。在目前的法律實踐和社會生活實際下，公司印章和法定代表人簽字均宣示公司意思表示的做出。因此，對于公司法定代表人做出的擔保行為，即使未經內部決策程序，也視為相對人盡到了注意義務，無過失，在公司不能推翻相對人為善意的法律推定下，即構成表見代表，其法律后果由公司承受。

在僅有公司印章，沒有法定代表人簽字的情況下，接受擔保人的審查義務應限定為受領該意思表示的渠道和方式是否足以產生合理信賴，即接受擔保人是否與提供擔保公司的相關工作人員有過實質磋商，進而通過正常合理渠道獲得了擔保文件。

假如相對人進入公司經營場所，與公司相關工作人員就擔保事務進行了磋商，并對公司工作人員的身份進行過一定的識別（如公司工商登記有記載、公司工作人員名牌有展示、以往的交易記錄有接觸，多次進入公司經營場所與該員工商談等），進而自公司工作人員處獲得了擔保文件，就應認定相對人在“注意義務上無過失”。

反之，如接受擔保人根本沒有接觸過提供擔保公司的人員，沒有進行過磋商，通過主合同債務人或其他第三人取得擔保文件；或者接受擔保人接觸的公司工作人員明顯無相應職權，比如與公司駕駛員洽談擔保事務；或者他人冒充公司工作人員，在公司辦公場所之外接觸接受擔保人，接受擔保人沒有進行基本的身份識別；在上述情況下取得的擔保文件印章又為私刻或私蓋，即應認定接受擔保人有過失，不發生表見代理的效果。

接受擔保人應對其取得擔保文件的方式和渠道進行陳述，并證明其盡到了合理注意義務，沒有行為過失。對于行為無過失，接受擔保人負有證明責任，應承擔不能證明的不利后果。而提供擔保的公司也可提供證據反駁，或證明接受擔保人行為有過失，一旦其反駁或者反證成立，接受擔保人也應承擔公司擔保無效的不利后果。

（一）無權行為人的認定

對于未經內部決策，擅自以公司名義做出擔保的行為人識別，看似簡單，實務中也很復雜。甚至就是因為行為人難以識別，導致發生無權代理后的效力認定和責任追究極為困難，從而引起了無權代理的多發。筆者認為，實務中行為人的認定大體可按照以下路徑考慮。

直接與接受擔保人磋商并代表公司提供擔保文件的人，往往是行為人和直接責任人。如果該直接責任人未經公司內部任何決策程序，即私蓋或盜蓋公司印章，可認定其為唯一責任人。

如果直接行為人曾向公司管理層做過匯報，由公司高級管理人員做出決定，簽字或安排公司加蓋印章，該高級管理人員應為責任人。如有多名高級管理人員參與決策并表示同意，決策后違反公司規定權限和流程，越權安排的，參與決策并表示同意的人員均為連帶責任人。

公司股東或實際控制人違反法律或公司管理規定，操縱或越權安排公司為自己或他人提供擔保的，股東或實際控制人為直接責任人。明知或應當知道公司股東或實際控制人越權的公司董事、監事、高級管理人員，未表示反對的，應為次要責任人，可考慮由該等人員承擔補充賠償責任；但積極配合越權股東或實際控制人的董事、監事、高級管理人員應承擔連帶責任。按照公司安排行事的一般工作人員不承擔責任。

（二）方便行為人識別，強化行為人責任的建議

筆者建議，法律界可以考慮并廣泛討論，通過立法的形式，要求法人或非法人組織做出法律行為時，必須由法定代表人或負責人簽字，無法定代表人或負責人簽字時，必須由其工作人員簽字并加蓋公章后方可生效。

在無法定代表人或負責人簽字時，要求加蓋公章系執行現行法律規定和尊重社會習慣，但加蓋公章僅是必要條件，而非充分條件。進一步要求法人或非法人組織工作人員簽字，以解決法人意思表示的虛擬性，將其和經辦自然人的現實性融合起來，從而使法人和非法人組織的行為可追蹤，并強化行為人責任，促使法人內部治理進一步完善，最終減少社會糾紛。

筆者認為，在現行立法規定下，將《公司法》第16條解釋為對擔保相對人也有強制力，進而為擔保相對人設定“形式審查公司決議文件”的義務，有違公司法原旨，也不利于《公司法》和《民法總則》及《合同法》的銜接。換句話說，現行法律規定下，得不出“相對人必須形式審查公司擔保決議文件”的結論。

對于當下現實中大量越權擔保存在的規制，在效力認定和效果歸屬上，如果擔保相對人在取得擔保文件上善意無過失的相信公司工作人員的職務行為，就應該認定擔保有效。不能通過否定性效果評價，犧牲擔保權利人的利益，來保護公司，遏制越權擔保。尤其是不能在立法不明時，通過事后解釋，做出對權利人不利的行為評價。法律的實施原則上不能溯及既往，不僅是已審結的案件不應溯及，就是正在審理中的案件，也應當以法律行為做出時的立法規定為準繩。法律行為做出時立法內容不明確的，事后的法律解釋如果做出不利于權利人的要求，必將有損人民對法律的信仰，也有損社會誠信的建設。

公司工作人員越權，公司不承擔責任，讓公司債權人去追究公司越權行為人責任的做法不符合邏輯，也不公平。還是應當強化公司責任，引導公司對越權行為人進行責任追究。公司對越權行為人的情況更熟悉，更容易掌握其越權的證據，也更容易掌握其財產情況，更利于責任追究的落實。只有讓越權行為人實實在在的承擔行為責任，才能真正遏制越權行為。

更進一步討論，將來“應不應該要求”擔保人審查決議文件的話，筆者傾向于認為，公司擔保決策是公司內部管理的事，由內部的人來執行，就應該由公司自己管理好，管理不好的責任，也應該首先由公司承擔。事理上不應該要求擔保相對人審查公司內部決議文件，否則將實質性損害交易效率和交易安全，也不利于公司治理水平的提高。