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上一篇【退出篇（二）| 私募基金退出過程中爭議糾紛（上）】分析了因管理人在募集階段行為所涉糾紛、因管理人在投資階段行為所涉糾紛，本篇對“因管理人和托管人在管理階段行為所涉糾紛、因管理人在清算階段行為所涉糾紛、投資人主動要求退出所涉糾紛”對基金端退出的糾紛繼續(xù)進行分析。

基金管理人在私募基金的募集和運作過程中發(fā)揮著重要作用，也掌握著私募基金全部相關(guān)信息，而投資人往往缺乏了解途徑，為一定程度上消除這種信息不對稱情況，確保基金的合規(guī)運行，保護投資人的利益，基金管理人就有信息披露的義務(wù)。

《私募投資基金監(jiān)督管理條例》（以下簡稱“《私募監(jiān)管條例》”）第三十一條規(guī)定，“私募基金管理人在資金募集、投資運作過程中，應(yīng)當按照國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)的規(guī)定和基金合同約定，向投資者提供信息。私募基金財產(chǎn)進行托管的，私募基金管理人應(yīng)當按照國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)的規(guī)定和托管協(xié)議約定，及時向私募基金托管人提供投資者基本信息、投資標的權(quán)屬變更證明材料等信息”。《私募投資基金信息披露管理辦法》第二條規(guī)定，“信息披露義務(wù)人，指私募基金管理人、私募基金托管人，以及法律、行政法規(guī)、中國證券監(jiān)督管理委員會和中國證券投資基金業(yè)協(xié)會規(guī)定的具有信息披露義務(wù)的法人和其他組織”。信息披露分為定期的信息披露即月報、季報和年報等，以及發(fā)生重大事項時（即重大變更、重大損失、重大訴訟等等）的信息披露。

在邵笑與萬方財富投資管理有限公司等合同糾紛一案（（2021）京0105民初33105號）[1]中，法院認為“即便基金存續(xù)期內(nèi)萬方鑫潤公司制作了相關(guān)投后管理報告，但報告中對基金成立日、基金到期日多處表述不一致，且無基金凈值等數(shù)據(jù)，故本院認定萬方鑫潤公司未在投后管理階段盡到信息披露義務(wù)，構(gòu)成嚴重違約”。在上海證監(jiān)局《中國證券監(jiān)督管理委員會上海監(jiān)管局行政處罰決定書》（滬〔2022〕28號）[2]中，上海證監(jiān)局認為“下層基金相關(guān)資金以內(nèi)保外貸方式出境及產(chǎn)生境外貸款利息和手續(xù)費的相關(guān)情況是可能影響上層游俠系列基金投資者合法權(quán)益的重大信息。小村資管作為游俠系列基金管理人，未能審慎勤勉地及時了解基金進行投資后相關(guān)資金出境相關(guān)情況，未在相關(guān)報告中進行披露” ，義務(wù)人未履行相應(yīng)義務(wù)，應(yīng)給予警告，并處三萬元罰款。

(1) 管理人在投資過程中風控條件未持續(xù)落實

有別于投資過程中的風控條件的落實，管理人按照合同約定在投資完成后的管理過程中去落實或者去監(jiān)督風控條件持續(xù)落實情況是其履行勤勉盡責義務(wù)的重要考量。如在《關(guān)于對新余濟達投資有限公司采取出具警示函措施的決定》[3]中，江西證監(jiān)局認為新余濟達投資有限公司因怠于履行管理人職責，未盡勤勉盡責義務(wù)，其管理的基金的投資標的長期未完成股權(quán)確權(quán)及工商變更，基金利益未得到有效保護，違反了《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡稱“《私募管理暫行辦法》”）第二十三條、第二十四條和第二十五條的規(guī)定，故根據(jù)《私募管理暫行辦法》第三十三條的規(guī)定，對其采取出具警示函的行政監(jiān)管措施。

(2) 管理人在基金財產(chǎn)發(fā)生重大損失時未能及時采取相應(yīng)措施

私募基金管理人是否在投資出現(xiàn)問題后積極采取行動，是衡量私募基金管理人是否履行投資勤勉義務(wù)的標準之一。《私募監(jiān)管條例》第十一條規(guī)定：“以非公開方式募集資金設(shè)立投資基金的，私募基金管理人還應(yīng)當以自己的名義，為私募基金財產(chǎn)利益行使訴訟權(quán)利或者實施其他法律行為”。由此，私募基金管理人在發(fā)現(xiàn)投資可能無法及時回收的情形，應(yīng)要求被投資人及時辦理轉(zhuǎn)讓、回購事宜或采取司法手段保全被投資人資產(chǎn)，積極追索并依約辦理基金清算等多種措施。在華宇國信投資基金（北京）有限公司與吳曉紅合同一案（（2022）京74民終809號）[4]中，法院認為“2020年12月貸款逾期，借款人卻在一年后承諾自2024年3月至12月進行還款，履行期限達四年，對投資人利益有嚴重影響。華宇國信公司未能向本院舉證證明召開了基金份額持有人大會同意該還款方案，作為管理人亦未采取訴訟或增加增信措施等其他方式進行催收，違反了管理人謹慎勤勉的管理義務(wù)”，向投資人支付投資本金及相應(yīng)資金占用費。

(3) 管理人怠于監(jiān)督投資標的

在私募基金完成投資后，私募基金管理人的投后義務(wù)就開始了，在這個階段里面，基金管理人需要對被投企業(yè)進行監(jiān)督，這樣的監(jiān)督受兩個方面的制約，其一是投資協(xié)議的制約，其二是履行勤勉盡責義務(wù)制約。因此，基金管理人需要在投后管理的過程中監(jiān)督被投方款項的使用、被投方重大經(jīng)營管理事項、被投方重大對外投資、擔保及資產(chǎn)處置等各方面情況，如被投方發(fā)生資金挪用、資產(chǎn)損毀，而私募基金管理人未能履行相應(yīng)的監(jiān)督義務(wù)的，則將對相應(yīng)的損失承擔賠償責任。

在鉅洲資產(chǎn)管理（上海）有限公司、上海鉅派投資集團有限公司與周耀華合同糾紛一案（（2021）滬74民終375號）[5]中，法院認為，基金存續(xù)期間上市公司公示的股東名單中不包括被投企業(yè)，管理人在有條件向上市公司核實的情況下，卻輕信股權(quán)代持及合同鎖定收益的說辭，且對股權(quán)代持的法律風險未作披露和核實，未盡審慎審核義務(wù)。

《證券投資基金托管業(yè)務(wù)管理辦法》[6]第二條規(guī)定“本辦法所稱證券投資基金（以下簡稱基金）托管，是指由依法設(shè)立并取得基金托管資格的商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)擔任托管人，按照法律法規(guī)的規(guī)定及基金合同的約定，對基金履行安全保管基金財產(chǎn)、辦理清算交割、復核審查凈值信息、開展投資監(jiān)督、召集基金份額持有人大會等職責的行為”。托管人主要是履行《中華人民共和國證券投資基金法（2015修正）》（以下簡稱“《基金法》”）、《私募管理暫行辦法》等法律、法規(guī)及規(guī)范性文件規(guī)定的保管義務(wù)和監(jiān)督義務(wù)，除非合同有特別規(guī)定，一般通過對私募基金運作的形式審核，與基金管理人相互獨立、相互監(jiān)督、相互協(xié)作，共同維護投資人的合法權(quán)益。托管人被認定法律責任的常見原因主要有如下幾種：A.托管人對基金管理人未盡到監(jiān)督義務(wù)[7]；B.托管人未對基金財產(chǎn)盡到安全保管職責[8]；C.托管人未按照規(guī)定履行信息披露、召集投資人代表大會等義務(wù)[9]。

司法實踐中，基金管理人可能會因期限到期、吊銷執(zhí)照、涉嫌刑事案件、被注銷基金管理人資格等原因無法進行清算，客觀來說未清算則投資人損失尚未發(fā)生或確認，但當前法院越來越趨向于推定損失發(fā)生，要求基金管理人承擔責任。在張二力與漢富控股有限公司合同糾紛一案（（2020）京0105民初65456號）[10]中，法院認為，“雖然涉案基金尚未清算，從嚴格意義上來說，投資人的損失金額尚未確定，但綜合考慮涉案基金的到期時間（兩年有余）、基金管理人的實際情況（被采取行政監(jiān)管措施并被刑事立案偵查）及差額補足責任人與基金管理人之間的關(guān)系（間接控股關(guān)系），為減少當事人的訴累，合理保護投資人的合法權(quán)益，本院認定差額補足責任人（基金管理人的間接控股股東）在本案中應(yīng)當按照《協(xié)議書》的約定，按照基金凈值0.9的標準向投資人承擔差額補足責任”。因此，投資人以侵權(quán)案由起訴基金管理人，要求基金管理人承擔賠償責任的，基金管理人以前一般以基金未清算損失未發(fā)生進行抗辯，往往能獲得支持，而現(xiàn)在司法機構(gòu)已經(jīng)越來越認同推定損失發(fā)生，讓有責任的基金管理人先行承擔責任，后續(xù)追回財產(chǎn)的，再補償給基金管理人，以保障投資人的利益。

私募基金存續(xù)期滿后，如基金管理人和投資人未能就延期達成一致意見的，則基金應(yīng)當終止后進行清算。私募基金管理人有在規(guī)定的時間啟動清算程序義務(wù)，清算過程往往要經(jīng)歷一個比較長的周期，如果管理人未及時啟動、未跟進清算事宜，清算未取得積極結(jié)果，投資人發(fā)生損失的，投資者往往會以管理人未盡職履責或履職不當為由提起司法程序，要求私募基金管理人承擔相應(yīng)賠償責任。在譚坤麟與南方財經(jīng)私募股權(quán)投資基金（貴州）有限公司合同糾紛一案（（2018）渝0103民初41號）[11]中，法院認為“南方私募基金（貴州）公司作為基金管理人，怠于行使清算義務(wù)，導致譚坤麟的基金贖回金額無法確定，應(yīng)視為譚坤麟申請贖回基金的條件已經(jīng)成就，故譚坤麟要求南方私募基金（貴州）公司支付基金款147.5萬元的訴訟請求，理由正當，本院予以支持。”這里所說的基金管理人怠于清算的原因都是不合規(guī)的，基金管理人需要承擔主要甚至全部賠償責任，但如果管理人有合法合規(guī)的理由的，則可以豁免自己的部分或全部賠償責任。另外，需要注意的是即使基金管理人怠于履行清算義務(wù)的，但其能證明怠于清算行為與投資人損失無因果關(guān)系的，也可能無需承擔賠償責任。

如私募基金管理人違反相關(guān)法律規(guī)定或合同約定，未履行相關(guān)義務(wù)，導致基金資產(chǎn)被挪用或者被投方發(fā)生嚴重損失等基金已無可供清算財產(chǎn)的情況時，則基金管理人應(yīng)承擔相應(yīng)的賠償責任[12]。在上海鉅派投資集團有限公司等與陳水鑫其他合同糾紛一案（（2021）滬74民終1743號）[13]中，法院認為：“基金的清算結(jié)果是認定投資損失的重要依據(jù)而非唯一依據(jù)，有其他證據(jù)足以證明投資損失情況的，人民法院可以依法認定損失。根據(jù)鉅洲資產(chǎn)管理（上海）有限公司發(fā)布的《臨時信息披露公告》及庭審查明事實，案涉基金資產(chǎn)已被案外人惡意挪用，涉嫌刑事犯罪，且主要犯罪嫌疑人尚未到案。其次，《私募基金合同》約定，案涉基金的權(quán)益基礎(chǔ)為明XXX對卓XXX的股權(quán)收益。現(xiàn)明XXX并未依照基金投資目的取得卓XXX股權(quán)，合同約定的案涉基金權(quán)益無實現(xiàn)可能。同時……募集的基金資產(chǎn)已經(jīng)脫離管理人控制，清算小組也未接管基金財產(chǎn)。因此，考慮到基金清算處于停滯狀態(tài)，無法預(yù)計繼續(xù)清算的可能期限，且無證據(jù)證明清算小組實控任何可清算的基金財產(chǎn)，如果堅持等待清算完成再行確認當事人損失，不具有現(xiàn)實可行性。故一審判決據(jù)此認定當事人損失已經(jīng)固定，以投資款、資金占用利息作為損失基數(shù)，本院予以認可。”

眾所周知，私募基金有三種形式，即公司型、有限合伙型和契約型，私募基金的清算需要遵循私募基金相關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)范性文件，一般包括：啟動清算程序、組建清算組、發(fā)布公告并通知債權(quán)人、清產(chǎn)核資、制定清算方案并編制清算報告、中基協(xié)基金清算備案、辦理工商、稅務(wù)等注銷手續(xù)、保存基金清算材料。此外，公司型和合伙型基金還需要遵循《公司法》和《合伙企業(yè)法》規(guī)定，這就導致了這兩種形式私募基金在清算流程稍有差別。私募基金管理人應(yīng)嚴格按照前述規(guī)定的程序?qū)疬M行清算，如未依照法定程序履行清算義務(wù)的，投資人、債權(quán)人等利益相關(guān)方都能就相應(yīng)損失，要求其私募基金管理人承擔責任。在陸州、蘇州市威紐斯特智能科技有限公司等申請公司強制清算一案（（2021）蘇0508強清5號）[14]中，法院認為，“本案中，由于威紐斯特公司在公司成立清算組后未依法辦理清算組備案，未依法履行通知和公示程序，該行為可能嚴重損害債權(quán)人的利益，在公司債權(quán)人未向本院提起清算申請的，陸州作為公司股東向本院申請強制清算符合法律規(guī)定，本院予以準許。”

投資人以管理人過錯導致基金合同目的無法實現(xiàn)為由主張解除基金合同，以實現(xiàn)退出基金的目的。基金管理人哪些違約行為能夠?qū)е峦顿Y人無法實現(xiàn)合同目的呢？如果合同對此并未有明確的約定，合理區(qū)分私募基金固有的投資風險和因基金管理人違約導致的基金合同目的無法實現(xiàn)，即為判定私募基金合同解除糾紛的要點所在。實踐中，基金管理人未按照合同的約定進行備案、未履行投資義務(wù)、資金投向約定外其他事項而產(chǎn)生虧損的，容易被認定為合同目的無法實現(xiàn)。在勵琛（上海）投資管理有限公司與沈惠仙證券投資基金交易糾紛一案（（2019）滬74民終123號）[15]中， 法院認為“可以認定勵琛公司在簽訂系爭合同過程中違反法律及規(guī)范性文件相關(guān)規(guī)定，未能履行系爭合同義務(wù)，約定基金尚未成立備案，合同目的無法實現(xiàn)。沈惠仙訴請主張要求解除系爭合同有其事實及法律依據(jù)，應(yīng)當予以支持。合同解除后，勵琛公司應(yīng)當返還沈惠仙投資款并按銀行同期存款利率承擔損失。”

《民法典》第一百五十九條“附條件的民事法律行為，當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已經(jīng)成就；不正當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就”。如果私募基金已符合退出或清算條件，但由于基金管理人行為導致退出條件未能成就，則基金管理人行為就屬于前述當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就，從而認定退出條件已成就，將認定投資人有權(quán)依約履行相關(guān)退出流程，基金由此產(chǎn)生損失的，基金管理人應(yīng)承擔賠償責任。在北京萬方鑫潤基金管理有限公司與湯丹、萬方投資控股集團有限公司、北京天瑞佳盛特種工程承包有限公司委托理財合同糾紛一案（（2020）京0105民初31359號）[16]中，法院認為“案涉基金于2019年2月10日基金到期后，萬方鑫潤公司未經(jīng)投資人同意單方?jīng)Q定延長基金期限，與《基金合同》的約定嚴重不符。綜上，一審法院認為萬方鑫潤公司存在重大過錯，應(yīng)當對湯丹的損失承擔賠償責任。”  

私募基金剛性兌付違反了私募基金非債權(quán)投資的核心要求，在監(jiān)管不斷加強的大環(huán)境下，一旦因私募基金管理人、實控人的剛性兌付而進行訴訟，基金合同就易被宣告為無效。一般情況下，私募基金合同往往合法合規(guī)并用于備案，而剛性兌付則通常以抽屜協(xié)議的形式體現(xiàn)，很顯然這種通過虛偽通謀的方式達成的協(xié)議因違反了現(xiàn)行的國家金融監(jiān)管政策及規(guī)定而導致無效。在基金合同無效的情況下，如有損失的，協(xié)議各方應(yīng)根據(jù)各自責任承擔相應(yīng)的損失。在江蘇嘉和源資產(chǎn)管理有限公司、丁浩與江建春委托理財合同糾紛一案（（2020）蘇01民終6867號）[17]中，法院認為“案涉保底協(xié)議實為各方為規(guī)避法律、行政法規(guī)的監(jiān)管而作出的約定，內(nèi)容違反了市場基本規(guī)律和資本市場規(guī)則，嚴重破壞資本市場的合理格局，不利于金融市場的風險防范，有損社會公共利益，屬于法律法規(guī)所禁止的保底條款，應(yīng)屬無效。”

另外，我們還需要關(guān)注到一些特殊的“兌付承諾”，如基金管理人因自身責任而導致基金產(chǎn)生損失，經(jīng)與投資人商討后，基金管理人向投資人作出的兌付承諾，這種類似剛性兌付的承諾是管理人為了履行其賠償責任目的，應(yīng)當是有效的。

應(yīng)越律師、李靜律師，實習生吳靜、朱桑燁亦有貢獻。

未完待續(xù)