“一帶一路”上的《反壟斷法》問題
作者：郭素平 2016-03-15“一帶一路”的定義和來源
“一帶一路”（One Belt and One Road，簡稱“OBAOR”、 “OBOR”、“BAR”）來源于2013年習主席提出的建設“新絲綢之路經濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”的戰略構想，是“絲綢之路經濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”的簡稱。瀏覽地圖便可發現，“一帶一路”沿線的地區包括歐盟、東盟、南亞、西亞、北非、中亞和東歐等六十多個國家和地區，涵蓋了世界上最大的經濟體和幾乎所有當今世界最具經濟活力的地區。
“一帶一路”動因在于主動與沿線國家發展經濟合作伙伴關系，為中國企業走出去創造更多機會。經過兩年多的發展，“一帶一路”倡議已從理念落到實地，2015年正式進入全面推進階段，這一年中國企業共對“一帶一路”相關的49個國家進行了直接投資，投資額合計148.2億美元，同比增長18.2%，投資主要流向新加坡、哈薩克斯坦、老撾、印尼、俄羅斯、印度和泰國等國家。已運營一年多的絲路基金和今年初正式開業的亞洲基礎設施投資銀行（亞投行），從宏觀層面上更好地支持“一帶一路”建設，為“一帶一路”沿線國家的基礎設施建設、能源、鋼鐵、電力、通信等相關行業領域提供資金保障。
中國企業在走出去的過程中不僅要在設備、技術方面一流，更要在經營管理和抗風險能力方面一流。而防范法律風險尤為重要。本文從反壟斷法方面闡述企業走出去的過程中應當規避的反壟斷法的風險。
世界各國反壟斷法的立法狀況
1890年美國的《謝爾曼法》（Sherman Act）是世界上最早的反壟斷法。目前已有100多個國家和地區制定頒布了《反壟斷法》。全球有五大頒布反壟斷立法的司法區域（1）美國、加拿大；（2）歐盟；（3）澳大利亞、新西蘭；（4）亞洲的韓國、印度、巴基斯坦、斯里蘭卡、中國臺灣地區、中國香港特別行政區；（5）中歐和東歐地區的絕大多數國家，例如保加利亞、羅馬尼亞、克羅地亞、愛沙尼亞、哈薩克斯坦、立陶宛、波蘭、俄羅斯、匈牙利等。
《中華人民共和國反壟斷法》（“《反壟斷法》”）頒布于2007年8月30日，自2008年8月1日起施行。
亞洲和東歐的許多國家均在“一帶一路”上。綜觀各國的反壟斷法，規制對象基本都為：
第一、 壟斷協議
壟斷協議是指兩個或者兩個以上的經營者（包括行業協會等經營者團體），通過協議或者其他協同一致的行為，實施固定價格、劃分市場、限制產量、排擠其他競爭對手等排除、限制競爭的行為。中國《反壟斷法》第十三條和 第十四條規定了中國壟斷協議的內容。第十三條規定，禁止具有競爭關系的經營者達成下列壟斷協議：
（一）固定或者變更商品價格；
（二）限制商品的生產數量或者銷售數量；
（三）分割銷售市場或者原材料采購市場；
（四）限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品；
（五）聯合抵制交易；
（六）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。
本法所稱壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。
第十四條規定，禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議：
（一）固定向第三人轉售商品的價格；
（二）限定向第三人轉售商品的最低價格；
（三）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。
第二、 濫用市場支配地位
濫用市場支配地位，又被稱為濫用市場優勢地位，是企業獲得一定的市場優勢地位后濫用這種地位，對市場中的其他主體進行不公平的交易或排斥競爭對手的行為。中國《反壟斷法》第十七條、第十八條和第十九條是關于濫用市場支配地位的相關規定。第十七條規定，禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為：
（一）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；
（二）沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；
（三）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；
（四）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；
（五）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；
（六）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；
（七）國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。
本法所稱市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。
第十八條規定，認定經營者具有市場支配地位，應當依據下列因素：
（一）該經營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況；
（二）該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；
（三）該經營者的財力和技術條件；
（四）其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度；
（五）其他經營者進入相關市場的難易程度；
（六）與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。
第十九條規定，有下列情形之一的，可以推定經營者具有市場支配地位：
（一）一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的；
（二）兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的；
（三）三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的。
有前款第二項、第三項規定的情形，其中有的經營者市場份額不足十分之一的，不應當推定該經營者具有市場支配地位。
被推定具有市場支配地位的經營者，有證據證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地位。
第三、 妨礙競爭的合并/企業合并/經營者集中。
所謂經營者集中，是指經營者之間合并，或者取得其他經營者的控制權、影響力。如果經營者結合后對競爭的秩序產生效果，如經濟力量的過度集中，損害競爭的壟斷結構出現，就應受到反壟斷法的調整。經營者集中的后果是雙重的。一方面，有利于發揮規模經濟的作用，提高經營者的競爭能力。另一方面，過度集中又會產生或加強市場支配地位，限制競爭，損害效率。中國《反壟斷法》第二十條、第二十一條就是關于經營者集中的內容。 第二十條規定，經營者集中是指下列情形：
（一）經營者合并；
（二）經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；
（三）經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。
第二十一條規定，經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中。
“一帶一路”上的中國企業面臨的反壟斷法風險
“一帶一路”上的中國企業面臨來自三個渠道的反壟斷法風險：
第一、來自東道國反壟斷法風險
違反反壟斷法規所帶來的處罰往往非常高昂，甚至會直接導致投資項目的失敗，因此中國企業務必在進入“一帶一路”沿線國家市場或進行投資前，要仔細研究東道國的反壟斷法規，合理有效地降低觸犯反壟斷法規的風險，從而避免受到東道國反壟斷法規的制裁。這主要包括（1）多個企業之間達成壟斷協議的風險；（2）濫用市場經濟地位的風險；和（3）經營者集中的風險。在東道國進行提供商品或服務的經營過程中應尤其注意前兩種風險，而在東道國通過企業并購或與東道國企業共同設立合資企業等模式進行投資時，則應注意經營者集中的風險。我們分析一下“一帶一路”上的一個重要經濟體印度。印度中央統計局（Central Statistics Office）數據顯示，2015年第四季度，印度GDP同比增長7.3%，已成為全球增長最快的大型經濟體。截至今年3月底的財政年度，統計局預計印度年度GDP增長將達到7.6%，創五年以來最高水平。印度于2002年12月通過了2002年《競爭法》，該法于2003年1月正式生效。2002年《競爭法》的出臺是印度經濟制度改革的一大舉措，它對印度經濟生活的方方面面產生了重大影響。2002年《競爭法》共九章，66條，其中第二、三、四章為該法的核心部分，分別規定了特定協議、濫用市場支配地位及企業聯合控制，委員會的組建和職權。其主要內容概述如下：
（一）立法目標
2002年《競爭法》的目標是：(1）排除對競爭有不利影響的行為；（2）促進和維護印度市場的競爭；（3)保護消費者利益；(4）確保印度市場的其他參與者的交易自由。
（二）規制對象
反壟斷法規制限制自由競爭的要因，限制競爭協議、濫用市場支配地位以及企業聯合被稱為反壟斷法的三大核心。與我們前面分析的規制對象基本相同，印度2002年《競爭法》的規制對象可歸納如下：
（1）、任何”對印度市場競爭產生或可能產生可估量的不利影響”的協議即為限制競爭協議（第3條），包括橫向協議和縱向協議。對于橫向協議，該法采用的是本身違法原則，即“推定為對競爭產生可估量的不利影響”；對于縱向協議，該法采用的是合理原則，僅將“對印度市場競爭產生或可能產生可估量的不利影響”的協議認定為限制競爭協議。所謂“可估量的”，實際上相當于“實質性的”，即對競爭具有排除、限制、阻礙、扭曲作用的。為鼓勵創造性活動及促進出口貿易，該法將知識產權協議和出口卡特爾作為限制競爭協議的適用除外加以規定。
（2）、2002年《競爭法》禁止企業或企業集團濫用市場支配地位。該法列舉了五類濫用行為，包括歧視性價格或條件、限制生產或市場或技術開發等，并對“市場支配地位”進行了描述，指“經營者在印度國內相關市場上享有的優勢地位，從而使得企業能夠：
(i)獨立操縱相關市場上的主要競爭力量；或
(ii) 以其自身利益影響競爭對手、消費者或者相關市場?！?/p>
同時，該法詳細列舉了認定市場支配地位應當考慮的諸多因素，如企業的市場份額、規模、資源，競爭者的地位，消費者的依賴度，市場進入壁壘等等。至于“相關市場”，該法也分別列舉了判定相關地域市場和相關產品市場應當考慮的因素。
?。?）、2002年《競爭法》對企業聯合進行規制，包括收購、取得控制權、吸收合并和新設合并。該法以企業和企業集團在印度境內或者印度境內外擁有的資產價值或營業額為標準，界定了何為該法意義上的企業聯合，并禁止“對印度相關市場產生或可能產生可估量的不利影響的企業聯合”，對企業聯合的申報、生效等也做出了規定。為了幫助委員會認定企業聯合是否對印度相關市場產生或可能產生可估量的不利影響，該法列舉了競爭水平、進壁壘、集中程度、均衡勢力等多種因素。
第二、來自非東道國的世界其它國家反壟斷法風險
反壟斷法域外適用的目的即為防止發生在外國或在本國管轄范圍以外發生的壟斷行為對本國經濟產生影響?！胺磯艛喾ǖ挠蛲庑Яχ饕瞧淇臻g效力在域外的履行，但其中也涉及對人效力的擴展”。因此，反壟斷法域外效力的適用對象一般為：（1）外國企業通過內國的子公司或分支機構進行壟斷；（2）內國企業在外國相互之間或與外國公司通謀，對本國經濟產生影響；（3）外國企業在外國相互通謀進行壟斷，對內國經濟產生不利影響。 以下是世界幾個主要的司法區域的反壟斷法域外效力的規定。
（一）美國反托拉斯法的域外效力（效果主義）
美國1890年《謝爾曼法 》第1、2條明文規定，它們也適用于美國的對外貿易；1994年《克萊頓法 》第2、4條中也有所反映，即無論什么人在什么地方實施了違反美國反托拉斯法的行為，只要其效果發生在美國，就要受到美國司法管轄。
（二）根據歐盟法律及法院的判決實踐，歐盟確立了三個原則作為判斷歐盟競爭法域外效力的標準，這三個原則分別是：
（1）結果地原則；（2）履行地原則；和（3）“企業一體化”原則。結果地原則主要從域外壟斷行為產生影響成員國之間貿易后果的角度出發加以確立;履行地原則則規定反競爭協議在歐盟領域內履行則適用歐共體競爭法，而無論該協議在何地簽訂；企業一體化原則主要針對母公司與子公司關系而言，將在歐盟境內子公司的壟斷行為視為在歐盟域外的母公司所為，而適用歐共體競爭法。
（三）其他國家反壟斷法域外效力的規定是在仿效美國、歐盟的基礎上做出的，并隨著國際間反壟斷法的擴展在進行不斷的調整。
案例一： 中國南車、北車合并之前就同時宣布，兩家公司的反壟斷申報已獲得澳大利亞、德國、巴基斯坦、新加坡等國反壟斷審查機構的批準。
案例二：中國企業在歐盟投資時就經歷過經營者集中審查。在歐盟委員會批準中化集團與荷蘭帝斯曼集團成立合資企業的經營者集中一案中，歐委會就曾對中化集團的國有背景進行審查，以確認中化集團與其它在該領域的國有企業是否因同受中國政府控制，而應被視為“一個實體”。倘若如此，就會導致企業規模巨大，很難通過經營者集中審查。盡管歐委會最終認定，即使作為“一個實體”，中國國有企業在該市場的份額也不高，從而避免對“一個實體”問題做出結論，但這仍然是中國國有企業在歐盟進行并購或設立合資企業時，面對的巨大隱患。
第三、來自中國的反壟斷法風險
《反壟斷法》域外效力：中國《反壟斷法》第2條規定“中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法。”
特別需要強調的是，中國企業未來對“一帶一路”沿線國家投資，或采取跨國并購、或特許經營等方式，都有可能面臨包括國內法律和國外法律的雙重規制。國內法律規制主要涉及項目審批及外匯來源，國外主要涉及反壟斷法、反不正當競爭法和海外投資政策的限制。國內法律和國外法律的雙重規制。
律師在跨境申報中的作用
簡單來說，從組織跨境申報來講，在不同司法區的申報，我們建議客戶通過以下步驟，考慮組織跨境申報的工作。
第一、初步咨詢。包括初步判斷交易涉及的國家，是否進行域外申報，達到哪些司法區域的申報標準；協助客戶制定申報時間表。
第二、協調溝通。協助客戶選定、聘請外國反壟斷律師；協助客戶與外國反壟斷律師進行溝通。
第三、收集資料。審閱、整理外國反壟斷律師提供的文件清單；剔除不必要的資料，協助客戶收集、整理相關資料。
第四、方案制定。制定相關市場界定與競爭分析策略；協調各司法轄區的申報方案，保持申報方案的一致性。
總之，希望能幫助中國企業在跨境并購時，有效規避對交易交割的影響。希望中國企業在國際舞臺上大展宏圖。
