德國公司董事總經理及監事的責任概述
作者：王清華 施珵 孫小梅 2020-04-16隨著“一帶一路”政策的實施，越來越多的中國企業走出國門到國外進行投資活動，德國作為歐洲最大的經濟體，擁有成熟的法律體系和良好的營商環境，是眾多企業青睞的投資目的地。伴隨著赴德投資的企業的增多，相應地，中國投資人也逐漸開始被委派為董事總經理或監事。然而，在德國擔任董事總經理或監事等職務，需要履行法律義務，否則可能將面臨民事賠償責任、甚至刑事責任。
鑒于此，中國投資人應當關注并了解在德國法下德國公司董事總經理及監事的責任范圍，考量自身情況并決定是否擔任德國公司董事總經理或監事，避免因不了解德國法律的規定而承擔不利后果。本文將簡要介紹德國公司董事總經理、董事和監事的一般法律義務和法律責任，以供中國投資者參考。
一、德國常見的公司形式的組織結構介紹 在德國成立公司時可供選擇的公司法律形式非常多，如無限責任貿易公司、兩合公司、有限責任公司和股份公司等。其中有限責任公司、股份公司和兩合公司較為常見。 (一) 股份公司（AG） 德國法律規定，股份公司的注冊資本必須不得低于5萬歐元。股份公司必須采用由董事會（Vorstand）和監事會組成的雙層管理模式。股份公司董事會由一人或多人組成，注冊資本超過300萬歐元或雇員人數超過2000人的企業，董事會至少由二人組成，具體人數一般由公司章程作出規定。監事會要求至少三名監事組成，如果多于3人，則必須是3的倍數。 董事會負責管理和代表公司，而監事會的職責則包括了任命、罷免和監督董事及其它事務。股東大會選舉并任命監事會的成員，監事會任命董事。[1]監事會的職能非常重要，具有部分我國公司法下董事會的職能，也具有監督職能。監事會的具體職能包括：（1）對管理層的監督；（2）檢查公司的賬簿和會計記錄；（3）要求召開股東會；（4）一般情況下管理層不得將日常業務管理措施轉讓給監事會，除非公司章程和監事會規定某些類型的業務職能經監事會批準進行。 (二) 德國有限責任公司（GmbH） 德國有限責任公司是德國最常見的公司形式。德國法律規定，有限責任公司的注冊資本不得低于2.5萬歐元，股東人數沒有限制。 與德國股份公司必須設立董事會要求不一樣，德國有限責任公司并不設立董事會。有限責任公司的組織架構一般分為兩種：一是股東會、監事會、董事總經理（Gesch?ftsführer）；二是股東會和董事總經理。值得注意的是，此處提及的董事總經理并非是指董事會成員，而是實際上就類似于中國的董事長加上總經理的兩種身份結合，但性質上又是屬于高級管理人員。 一般情況下，有限責任公司設有一名或多名董事總經理（Gesch?ftsführer），其由股東會議任命，且該職位必須由具有完全行為能力（volle Gesch?ftsf?higkeit）的自然人擔任。德國法律明確禁止董事總經理擔任監事會成員。 此外，一般情況下只有在雇傭了500人以上時，德國有限責任公司才必須設置監事會（Aufsichtsrat），否則就取決于章程約定。就法律規定而言，監事會的職能與股份公司項下的一樣，但是公司章程可以另行約定。 (三) 兩合公司 兩合公司類似于中國的有限合伙企業，其由有限合伙人（Kommanditist）和普通合伙人（Komplement?r）組成。普通合伙人負責公司的經營，并對公司債務以個人全部財產承擔無限責任。 由于法律允許法人充當股東，所以兩合公司中的普通合伙人經常會由一家有限責任公司來充當。這即是兩合公司的特別形式“有限責任兩合公司”（GmbH & Co.KG）。在這種情況下，作為普通合伙人的有限責任公司僅以其全部財產對兩合公司的債務承擔無限責任，而有限責任公司的股東不需要承擔無限責任。因而原本的無限責任被轉化為了有限責任。[2] 從以上德國的公司組織結構來看，可以發現在德國公司法下，董事總經理、董事以及監事職責重大，因此本文將主要介紹有限責任公司董事總經理的責任尤其是在破產法項下所需承擔的主要責任和義務、有限責任公司和股份公司的監事的主要責任以及股份公司的董事的主要責任，并將簡要介紹采取的預防措施。 二、有限責任公司董事總經理和監事的義務與責任 (一) 有限責任公司董事總經理的義務與責任 1、擔任董事總經理的資格 德國有限責任公司的董事總經理存在一名或多名，一般是兩到三個，董事總經理之間相互協作，共同經營公司。 德國法律對于董事總經理的國籍并未作出限制，但是卻對其任職資格作出了限制。根據德國《有限責任公司法》（以下簡稱“《有限責任公司法》”）第6條第2款，以下人員不得擔任德國有限責任公司(GmbH)的董事總經理： (1) 根據法院判決或行政機關的可執行決定，被阻止從事某職業或業務的人員在禁止的有效期限內，若上述人員即將擔任公司的董事總經理，則公司的目的應全部或部分與禁止令一致； (2) 因如下事項被判定有罪的人員： a) 在破產程序啟動時未提交申請（破產延期）； b)《德國刑法典》第283-283d條規定的罪名（破產犯罪）； c) 德國《有限責任公司法》第82條或德國《股份公司法》第399條所規定的提供虛假陳述； d) 德國《股份公司法》第400條、《德國商法典》第313條、《德國公司改制法》第313條或《公開披露法》第17條所規定的提供不準確描述； e) 根據《德國刑法典》第263至264a條或第265b至266a條（包括第265 c條至265 e條），監獄服刑一年以上。 此規定適用于判決生效后五（5）年的期限，而五年期限不包括根據當局命令拘留罪犯的期限。如果在國外因同類罪行被定罪，上述限制同樣適用。 2、董事總經理的一般法律義務及法律責任 有限責任公司的董事總經理，其對公司本身、對公司股東以及第三方均享有廣泛職責和責任。董事總經理的職責首先基于《有限責任公司法》。此外，也受限于公司章程、規章制度（若有）以及董事總經理與公司之間簽署的雇傭合同（若有，根據德國法律董事總經理不必與公司簽署該合同）中的規定。以下將根據德國《有限責任公司法》和其他法律闡述董事總經理的法律義務。 (1) 一般法律義務 在涉及公司的全部事項中，董事總經理（首要地是）必須以正當商人的注意處理公司事務[3]。這一注意處理的一般義務尤其要求董事總經理履行如下義務： a) 盡最大努力促成公司經營目的； b) 遵守并確保公司運營符合所有可適用的強制性和其他法律義務和要求； c) 確保公司妥為保存會計賬簿，且不作出或不接受不恰當的款項； d) 不與公司的商業機會競爭或侵占公司商業機會，且不得披露公司的商業秘密或其他屬于公司的保密信息； e) 按時支付稅款以及社會保險費用； f) 確保公司股本得到繳付和維持[4]； g) 遵守股東指示，除非該等指示系非法[5]；以及 h) 避免任何可能使公司存續面臨風險的行為。 如果董事總經理尚未登記在商事登記簿，但是公司股東會已經對其作出任命，則其仍需履行上述一般義務。登記到商事登記簿基本上并非關鍵，而是僅起到宣示效果。是否完成商事登記并不會對該董事總經理履行法定上述義務造成任何影響。新任命的董事總經理應在股東會對其任命后立即從事履職行為。 (2) 違反一般法律義務的法律責任 如果董事總經理過失或故意違反其義務，則其對公司負有損害賠償責任，并且與其他過失或故意違反義務的董事總經理承擔連帶責任。但是，如果董事總經理的行為系基于股東會決議作出的，則董事總經理不就此承擔損害賠償責任，除非該股東會決議內容非法。 公司如提出要求董事總經理損害賠償的主張，則必須基于股東會決議[6]。但是，如果發生公司債權人在對公司強制執行的過程中，公司債權人提出要求或引起公司對董事總經理提出了損害賠償主張，且該主張系附在法院指令而傳達給該董事總經理的，則不需要股東作出股東會決議。 3、破產情形下的特殊義務 (1) 及時提起破產申請的義務 德國法律對于董事總經理在破產方面規定了非常高的要求。這點非常值得中國投資者的關注。在發生負債過高和由于缺乏流動資金而支付不能時，董事總經理需承擔特殊義務和責任——必須及時提起破產啟動申請。德國法律規定，啟動破產程序的申請可以由公司的任何債權人提出，或必須由任何一名董事總經理或清算人提出。換言之，及時提出破產申請對于董事總經理是一個法定義務。 如發生負債過高或支付不能的情形，則每一個董事總經理——無論其是否被授權單獨代表公司或與其他人共同代表公司——均有義務毫不延遲地提交啟動破產程序的申請，且在任何情況下應當在自確定負債過高之日起或支付不能情形發生之日起3周內提起申請。在德國法中，此期限最長為3周。按照通行的觀點，3周的期限始于支付不能情況的客觀發生時點，而非主觀上覺察的時點。[7]而且，3周的期限并不是程序法意義上的申請期限，僅僅意味著，應該在3周期限屆滿時無過錯遲延地提出申請。只有客觀上可以認為，支付不能或者資不抵債在3周期限屆滿后能夠被消除時，才允許在3周期限屆滿時提出申請，否則必須在破產征兆出現時立即或者在3周期限尚未屆滿時就要提出申請。而且，這一期限是最高期限，在任何情況下均不可逾越。即使在此期間進行了重整的努力或者與債權人進行了和解談判，也不允許超過這一期限[8]。 (2) 違反及時提起破產申請義務時的法律責任 董事總經理因故意或過失而未能履行該前述義務的，不但要承擔民事賠償責任，還將構成刑事違法。一方面，董事總經理將對公司及其債權人均負有損害賠償義務。對于在確定負債過高之日后或發生支付不能情形后的支出款項金額，董事總經理對公司負有賠償義務。同樣適用于向股東作出支付導致公司陷入支付不能狀態。但是，如果是以正當商人的的注意在該等日期后所作出的支付，則不適用該賠償義務[9]。 另一方面如果董事總經理未提交或未及時提交破產申請，則可判處3年以下有期徒刑或罰金。[10]如果董事總經理系因過失而未能及時提交破產申請，則也可判處一年以下有期徒刑或罰金。 此外，如果董事總經理違反及時提起破產申請義務，還將在5年內妨礙其擔任其他公司董事總經理。 考慮到目前新冠肺炎疫情在全球的蔓延，特此補充：三周內提出破產申請的義務目前暫時中止直至 2020 年 9 月 30 日。但是該情形僅適用于支付不能或負債過高系由于新冠肺炎疫情引起的。此外，還要求破產重整方案已經提出，并且在提交破產申請義務暫停的期間內，董事總經理對公司出現支付不能情形后的支付款項僅承擔有限的責任。債權人通過提交破產申請強制執行破產程序的期限被限于 3 個月。 (二) 有限責任公司監事的責任與義務 值得注意的是，如果有限責任公司章程規定設立監事會的，根據德國《有限責任公司法》第52條的規定，除非公司章程另有規定，否則《股份公司法》的部分條款應參照適用，包括且不限于第114條、第116條及第117條，因此，有限責任公司的監事也應當承當相應的一般法律義務及盡職盡責的商人的注意義務。如果違反該些義務，監事將承擔賠償責任甚至刑事責任。詳細內容請參考下文對股份公司監事的責任的闡述。 三、股份公司監事會成員與董事會成員的責任與義務 (一) 股份公司監事的責任與義務 1、一般法律義務 股份公司的監事會一般法律義務主要包含三方面：監督董事會管理公司的行為、批準公司經審計的年度財務報表，以及隨時檢查公司的賬冊。具體法律依據系德國《股份公司法》第111條第1款至第4款，其詳細規定監事會的主要職責包括如下方面： a) 監督管理層； b) 檢查和審計公司的賬簿和記錄及其資產，特別是公司的現金以及證券和貨物的庫存。它也可以指示某個監事會成員執行這些任務，或者可以委托專門的專家執行某些任務。監事會應指示年度賬目審計員根據《商業法》(HGB)第290條審計年度賬目和合并財務報表。此外，監事會可指示對非財務報表或單獨的非財務報告(《商法》(HGB)第289b節)或合并的非財務報表或單獨的合并的非財務報告(《商法》(HGB)第315b節)的實質內容進行外部審計； c) 依照公司的最大利益需要，監事會將召集股東大會； d) 日常業務的執行雖不得轉移至監事會，但章程可規定某些類型的商業交易只能在監事會同意的情況下進行。如果監事會拒絕同意，則董事會可以要求股東大會作出決議，但股東大會的決議需要至少四分之三的多數票。 其中，針對第一款監事會的義務，在德國的股份公司中，按照規定，如果股份公司不能償還到期債務，董事會必須在不超過三周的時間內使公司進入破產司法程序。如果董事會沒有履行此職責而導致相應損失就會因此而承擔相應的民事責任，而在此情況下，公司的監事也難逃干系，因為他們也承擔著監督董事履行此種職責的責任。[11] 2、注意義務 監事必須以擔任該職位的勤勉和盡責的商人的注意程度履行職責，德國《股份公司法》第116條規定了監事會成員的盡職盡責的要求，即《股份公司法》第93條董事的盡職盡責要求應比照適用于監事會成員。 如果監事玩忽職守未能履行盡職盡責的商人的注意義務，則根據德國《股份公司法》第117條的規定，其需承擔賠償責任。德國《股份公司法》第117條的規定：“任何人利用其對公司的影響，故意強迫董事會或監事會的成員、擁有完全商業代理權的公司高級職員（Prokurist）或授權代理人做出損害公司或其股東的行為，都有義務向公司賠償因此遭受的損失。只要股東遭受的損害超出了對公司造成的損害，該方也有義務賠償股東因此遭受的損害。除此人之外，如果董事會或監事會的成員玩忽職守，他們應作為數個共同債務人承擔責任。如果所采取的行動是基于股東大會通過的合法決議，則董事會或監事會成員不應對公司和股東承擔賠償責任。但如果僅監事會批準該行為，則并不能免除其賠償責任。” 3、誠信義務 作為監事會的成員負有誠信義務，尤其是在關于對公司凈資產狀況的描述或總結、在股東大會的陳述中需要提供真實、準確和完整的陳述。 若監事會成員在對公司凈資產狀況的描述或總結中，在對股東大會的陳述中，或在對股東大會的信息陳述中，錯誤地陳述或隱瞞公司的情況，包括其與關聯企業的關系，或在向公司或關聯企業的審計員提供的任何澄清聲明或證明中提供虛假信息，或不正確地陳述或隱瞞公司的情況的，可被判處不超過三(3)年的監禁或繳付罰款[12]。 (二) 股份公司董事會成員的義務與責任 1、擔任董事會成員的資格 與有限責任公司董事總經理一樣，法律對股份公司董事也作出了資格限制，但是并不要求必須是德國國籍。根據德國《股份公司法》第76條，下述人員不能作為董事會的成員： (1) 作為受監管的人，就其財產事項而言，完全或部分受制于保留的同意； (2) 根據法院裁決或行政當局可執行的決定，禁止從事某一職業、專業活動、貿易或商業活動，只要股份公司的宗旨整體或部分與禁令所針對的主題相符； (3) 被判犯有一項或多項故意實施的刑事罪，并包括下列任何一項： a) 在破產程序啟動時未提交申請（破產延期）； b)《德國刑法典》第283-283d條規定的罪名（破產犯罪）； c) 根據《股份公司法》第399條或《有限責任公司法》第82條提供虛假信息； d) 德國《股份公司法》第400條、《德國商法典》第313條、《德國公司改制法》第313條或《公開披露法》第17條所規定的提供不準確描述；或 e) 根據《德國刑法典》第263至264a條或第265b至266a條（包括第265 c條至265e條），監獄服刑一年以上的。 2、董事的一般法律義務及責任 (1) 管理公司事務 根據德國《股份公司法》第76、77條的規定，董事會自行負責管理公司事務。董事會按議事規則，經營管理企業，對企業的發展進行規劃、協調，進行人員任免，充分考慮股東、職工的利益，負責公司的財務會計事務，另外籌備股東大會、起草股東大會決議。 (2) 禁止競爭的義務 未經監事會許可，董事會成員既不允許經商，也不允許在公司業務部門中為本人或他人的利益從事商業活動。未經許可，他們也不得擔任其他商業公司的董事會成員或者業務領導人或者無限責任股東。 如果一名董事會成員違反了這一禁令，監事會可以要求其賠償損失。公司也可以要求該成員將他為個人利益而從事的商業活動作為是為公司的利益而從事的商業活動，以及要求交出他在為他人利益而從事的商業活動中所獲得的報酬或者放棄對報酬的請求權。[13] (3) 注意義務 德國《股份公司法》第93條規定了董事會成員的盡職盡責的注意義務。董事會成員在領導業務時，應當具有一個正直的、有責任心的業務領導人的細心。對于有關公司的機密數據和秘密，特別是那些在董事會工作中了解到的經營或商業秘密，必須做到守口如瓶。 若董事會成員違反上述注意義務，則應作為連帶債務人對公司因此遭受的任何損害承擔賠償責任。具體而言，如董事作出下列行為，則可能會認為董事未盡注意義務[14]，應向公司承擔賠償損失的責任： 1) 將資本償還給股東； 2) 付給股東利息或紅利； 3) 認購、購買、作為抵押接收或收回公司自己的股票或者另一公司的股票； 4) 在股票的票面價值或其溢價完全付清之前發行股票； 5) 分配公司資產； 6) 付款違反第92 (2)條； 7) 向監事會成員發放報酬； 8) 向董事提供信用貸款；或 9) 新發行的股票是在有條件增資的背景下發行的，這是在為此規定的目的之外或在等值已經全部支付之前完成的。 但是，如果上述行為系經股東大會合法決議進行的，那就不存在公司向董事索賠的問題。但是如果僅由監事會同意，則仍然無法排除董事賠償義務。 需要注意的是，雖然公司可以放棄或和解而豁免董事的賠償義務，但是如果公司的債權人沒有從公司那里得到補償，則債權人也可以基于董事違反注意義務向董事提出賠償要求；如果公司已經進入破產程序，則由破產管理人對董事行使債權人權利。[15] 3、發生虧損、資不抵債或支付不能時的義務與責任 (1) 及時召開股東大會的義務 根據德國《股份公司法》第92條第（1）款規定，如果在制定年度資產負債表或年中資產負債表時，或者是根據所負義務進行判斷時，如果發現公司發生高額虧損已經達到公司股本（Grundkapital）的一半時，則董事會應立即召開股東大會，并在股東大會上指出該情況。 (2) 及時申請破產啟動程序的義務 根據德國《股份公司法》第92條第（2）款規定，如果公司已經出現資不抵債或支付不能時，那么董事會應最遲在發生支付不能情況三周內申請破產程序，不得無故延遲。 該情況與有限責任公司董事總經理及時申報破產義務一樣?！捌飘a申請遲延責任”最早源于原德國《有限責任公司法》第64條第1款和原德國《股份公司法》第92條第2款關于業務執行人/董事破產申請義務的規定。2008年底德國《有限責任公司法》改革將所有公司法規中的破產申請義務均予以刪除，同時德國《破產條例》第15a條第1款第1句進行了統一規定，將該破產及時申請義務適用于所有的德國公司類型。依照該規定，在法人支付不能或者資不抵債/過度負債的情況下，法人代表機關的成員或者清算人應無過失不遲延地，最遲在此情形出現后的三周的時間內，申請啟動破產程序。[16] 如果董事違反上述義務，尤其是未能及時申請破產啟動程序，則將與有限責任公司董事總經理一樣，承擔民事賠償責任甚至刑事責任。詳細內容請參考上文對有限責任公司董事總經理在“違反及時提起破產申請義務時的法律責任”項下的闡述。 四、保護措施 從上文分析可見，德國法律對于董事總經理、董事以及監事都設置了非常大的責任。尤其是針對監事而言，德國法律考慮到監事所享有的職權非常大，因此明確禁止股份公司通過在公司章程事先規定免除監事責任或者限制監事責任條款來予以限制。[17]因此，為了適當減輕董事會成員及監事會成員的責任風險，一般公司會選擇為董事會成員及監事會成員投保董事及高管責任險（D&O）以作為董事會成員及監事會成員責任的救濟。 而對于德國有限責任公司的董事總經理而言，采取法律上所允許的措施以保護董事總經理則是非常普遍的做法。一般而言，德國有限責任公司的董事總經理可以采取如下保護措施： 1. 在作出有風險的決策前尋求股東同意； 2. 購買董事及高管責任險以涵蓋所有基本的過失風險； 3. 在聘用合同中約定公司有投保此類董事及高管責任險的義務； 4. 在聘用合同或公司章程中限制其故意或過失的責任，或者是約定董事總經理的責任上限； 5. 取得專業的財務和法律幫助（會計師和律師），尤其是涉及財務報表方面的幫助以及時了解公司危機和破產風險。 總而言之，德國的董事總經理、董事或者監事由于具有較大的權力，因而都承擔較大的法律責任，甚至是刑事責任。對于中國投資者而言，如果前往德國投資，但難以長時間在德國工作，又對德國情況不了解的，建議應當謹慎擔任該些職位；如果必須擔任，則應當向專業法律顧問咨詢，以在法律允許范圍內最大程度保護自己利益，避免承擔不利后果。 腳注： [1] 《德國公司法簡述》，網址： https://www.jianshu.com/p/b2d8ae7a2a79，最后訪問于2020年4月8日。 [2] 《德國公司法簡述》，網址： [3] 參見德國《有限責任公司法》第 43 條第 1 款。 [4] 參見德國《有限責任公司法》第 30 條及以下條款。 [5] 參見德國《有限責任公司法》第 37 條第 1 款。 [6] 參見德國《有限責任公司法》第 48 條第 6 項。 [7] Siehe: Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl., Verlag Franz v ahlen Munchen 2010, S.470。 [8] 《公司破產時董事對債權人責任制度的構建———以德國法為借鑒》，胡曉靜，《社會科學戰線》2017年第5期。 [9] 參見德國《有限責任公司法》第 64 條，第 43 條第 3 款和第 4 款以及《破產法》第 130a 條。 [10] 根據《破產法》第 15a 條第 4 款第 1 句。 [11] 《德國監事民事責任制度在實踐中的障礙》，隋平，羅康，《湘潭大學學報(哲學社會科學版)》2012 年第 3 期。 [12] 德國《股份公司法》第400條。 [13]《股份公司法》第76、77條 [14]《股份公司法》93條 [15] 《股份公司法》93條第（5）款 [16] 《公司破產時董事對債權人責任制度的構建———以德國法為借鑒》，胡曉靜，《社會科學戰線》2017年第5期。 [17]《德國監事民事責任制度在實踐中的障礙》，隋平，羅康，《湘潭大學學報(哲學社會科學版)》2012 年第 3 期。
