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保密協議作為一個常見的法律文件，在勞動關系、商務合作等諸多場景中都會出現，因此很多交易當事人在看到保密協議后并未引起足夠重視，草率簽署，然而實踐中因保密協議及保密信息引發的各類糾紛并不罕見。在投融資交易中，投融雙方會不可避免地接觸到對方的保密信息，簽訂保密協議對信息接收方進行約束，對于保密信息的披露方而言尤為重要。本文中我們結合投融資項目實操經驗，對保密協議的主要內容予以梳理及提示。

在保密協議中，披露保密信息的一方當事人稱為披露方，接受保密信息的另一方稱為接收方，也是承擔保密義務的承擔主體。與其他場景中的保密協議不同，投融資交易中主要的信息披露方是融資方，常見的披露信息包括融資方的經營信息、財務數據、商業秘密等等，而投資方更多作為信息接收方，因此雙方對于保密協議的訴求會存在明顯不一致。

融資方開始披露保密信息的時間節點通常在投資方對其展開正式的盡職調查之時，因此保密協議的簽訂時間一般在雙方具備初步投資意向之后、正式的盡職調查開始之前，否則沒有保密協議的約束，融資方將面臨極大的信息泄露風險。保密協議的溝通及簽訂能夠在一定程度上降低交易風險，加深彼此信任，促進雙方進一步推進交易進行，同時也能夠在出現爭議時作為解決糾紛的依據。

保密協議的簽署主體即保密協議的締約方，通常即為保密信息的披露方和接收方。實務中披露方未必是保密信息的實際所有者，也可能是合法占有該披露信息的人， 或法律上允許其有權利披露該信息的人；接收方可能是個人或是企業，如果接收方是企業，那么接收方可能會指定某個自然人作為其特定的信息接收方，但實際的保密義務承擔主體應為其所在的企業。保密協議的簽署主體與實際交易主體有可能出現不一致的情況，因此應當在保密協議中對接收方的范圍和保密協議的用途做出合理界定。例如，投融雙方都有可能會設立特殊目的公司（SPV，Special Purpose Vehicle）以便利商事交易的實現，若以SPV作為締約方簽署保密協議時，需注意審查和穿透最終的權利義務實體。

投資方作為主要的信息接收方，自然希望有權接觸保密信息的主體范圍盡可能廣泛，以便于其內部的信息傳遞等，因此一般投資方會要求將主體范圍擴大為“接收方及其關聯方的股東、董事、高級管理人員、員工以及接收方聘請的律師事務所、會計師事務所等專業顧問”。然而前述主體并非保密協議的簽署主體，為降低風險，此時披露方可以考慮對該等條款加以限制，例如，前述主體僅可“為本項目工作之必要”而“在合理范圍內”接觸保密信息，并且前述主體應當承擔與締約方同等的保密義務，如有違反，則由締約方承擔相應的法律責任。

如前文所述，投融資交易中融資方為主要的信息披露方，因此很多保密協議是由投資方單向地承擔保密義務，融資方僅作為信息披露方而不對投資方承擔保密義務。但是，投資方透露的估值意見、盡調方法、投資意向書條款等信息也可以被視為保密信息，部分情況下融資方還有可能會對投資方進行反向盡調，此時雙方都有必要簽訂對等的保密協議，互相披露信息且互負保密義務。實踐中兩種約定方式均屬常見，但在不同的約定方式下，雙方對于具體條款的談判策略與態度有著明顯區別，如果是雙方互負保密義務的保密協議，則雙方更容易選擇抓大放小、快速推進本協議。

保密信息的約定方式一般采取正面概括加上反面排除的形式確立，該等內容屬于保密協議的重點條款之一。正面概括，是指披露方向接受方提供的所有信息，例如披露方或其員工提供的文件、數據、圖紙、表格、證書等經營、財務、技術等信息，具體由雙方視情況調整；反面排除，是指列明幾種特定類型的信息不屬于保密信息，避免接收方承擔不合理的保密義務，例如披露方已自行公開的信息、在披露方提供之前已經為接收方以合法方式獲得的信息等。保密信息定義的寬泛與否直接關系到雙方的權利義務范圍，雖然拓寬保密信息的定義可能在一定程度上有利于披露方的信息保護，但保密信息的范圍也不宜太過寬泛模糊，否則披露方可能會被質疑并未對保密信息采取適當的保密措施從而被有關信息排除在保密義務范圍之外。

除通常的保密信息外，保密協議本身也可納入保密范疇，包括雙方對于保密協議的磋商過程、保密協議的存在、保密協議的內容等事項，此類保密應為雙方相互負有保密義務。

在對保密信息進行界定時，雙方也會對于保密信息的形式予以關注，接收方傾向于保密信息僅指以書面形式提供并已明確標記保密字樣的信息，而披露方則傾向于選擇更寬松的定義及更簡潔的傳輸措施，例如，“本協議所述保密信息無論是否已被明示為保密或專有信息，且保密信息可以以各種介質和形式存儲或傳遞，包括但不限于以數據、文字、圖片及記載上述內容的資料、光盤、軟件、圖書等有形媒介體現，或者語言等視聽形式傳遞”。

對于保密措施的寬松程度可以參考《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》中的思路，第五條第二款中規定：“人民法院應當根據商業秘密及其載體的性質、商業秘密的商業價值、保密措施的可識別程度、保密措施與商業秘密的對應程度以及權利人的保密意愿等因素，認定權利人是否采取了相應保密措施。” 第六條規定了人民法院應當認定權利人采取了相應保密措施的情形，包括：“（一）簽訂保密協議或者在合同中約定保密義務的；（二）通過章程、培訓、規章制度、書面告知等方式，對能夠接觸、獲取商業秘密的員工、前員工、供應商、客戶、來訪者等提出保密要求的；（三）對涉密的廠房、車間等生產經營場所限制來訪者或者進行區分管理的；（四）以標記、分類、隔離、加密、封存、限制能夠接觸或者獲取的人員范圍等方式，對商業秘密及其載體進行區分和管理的；（五）對能夠接觸、獲取商業秘密的計算機設備、電子設備、網絡設備、存儲設備、軟件等，采取禁止或者限制使用、訪問、存儲、復制等措施的；（六）要求離職員工登記、返還、清除、銷毀其接觸或者獲取的商業秘密及其載體，繼續承擔保密義務的；（七）采取其他合理保密措施的。”可以看出，融資方應當對商業秘密采取合理的保密措施并能夠體現出主觀上的保密意愿，實務中如果僅有口頭敘述而無法證明已披露了保密信息的事實，在出現糾紛時，披露方將可能面臨對接收方的違約行為舉證不能的風險。

披露方通常會在協議中明確，本協議不代表對接收方進行任何知識產權等有關方面的許可，條款例如“披露方不授予接收方關于保密信息的所有權以及任何基于保密信息的知識產權、商業秘密和屬于披露方的其他權利下的權利、產權或利益。”部分協議中還會設置完整的知識產權保護條款。

接收方的保密義務主要體現在如下方面：

（1）接收方僅可將保密信息用于特定用途，通常會在保密協議中明確僅為本次投資合作之目的使用保密信息；

（2）接收方僅可將保密信息提供給協議約定的特定主體（例如前文所述的關聯方）或者其他事先經過披露方同意的第三方，并且應當促使接觸保密信息的人員承擔與本協議同等的保密義務；

（3）接收方應當采取嚴格的保密措施，常見表述如“接收方應對保密信息嚴格保密，至少應采取保護本公司商業秘密同樣的措施保護披露方保密信息的機密性，且在任何情況下保護程度不得低于合理注意義務”；

（4）如接收方根據法律規定有義務披露保密信息，應當及時通知披露方。

在少數保密協議中會設置陳述與保證條款，主要的內容是投資方要求融資方甚至創始人承諾其為有權披露，且不違反法律法規規定、不損害其他方的合法權益。也有投資方要求披露方承諾其披露信息的完整性、準確性與真實性，但是此類要求在保密協議階段通常難以被披露方接受，更多時候投資方需要憑借自身專業性加以判斷，在正式的投資協議中才會有完整的陳述與保證章節。

融資方出于信息保護的考慮，會盡可能將保密期限拉長，例如約定為“保密期限為接受方收到保密信息之日起至按照法律法規的規定有關本次交易相關信息被依法披露時為止，協議項下雙方保密義務不因雙方簽訂的協議或者本次交易的不成立、無效、終止而解除。”這類約定方式在執行性上存在一定難度，也大大增加了投資方的履約負擔，因此極少有投資方愿意接受，更常見、合理的約定方式一般是在保密協議生效之日起或者自保密信息提供之日起一至五年不等。披露方也可以考慮針對個別關鍵性的保密信息設置特定的保密期限及保密措施，披露方可根據保密信息的重要程度、價值，將保密期限作為一個重點條款進行談判。除了保密信息的重要程度以外，披露方還應當注意，如果保密信息并非自身所有而是來源于第三方，則應當注意匹配自身與第三方之間約定的期限。

值得注意的是，在約定的保密期限屆滿后，并不意味著接收方的保密義務完全解除，或者接收方可以自行披露、使用保密信息。《民法典》第五百零一條規定，“當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密或者其他應當保密的信息，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用；泄露、不正當地使用該商業秘密或者信息，造成對方損失的，應當承擔賠償責任。”結合《民法典》第五百零九條、五百五十八條等規定以及司法實踐，保密協議中的保密期限僅針對當事人“約定”的保密義務，而不能替代“法定”的保密義務，即使在保密期限屆滿后，接收方對于特定的保密信息仍應當承擔一定程度的保密義務。

在保密期限屆滿或者雙方另行約定的情形發生后，根據披露方要求，接收方應當按照協議約定返還或銷毀保密信息。但如果投資方根據法律法規、監管規定、行業自律規則或內部規定，需要留存工作底稿，則應在保密協議中預先安排，爭取例外情形，例如“盡管有前述約定，接受方及其代表根據相關法律、法規、行政或司法機關或程序、內部合規管理制度的要求可留存相關保密信息及其復印件或復制件及包含保密信息的任何文件及副本，但其應對保留的保密信息繼續承擔本協議項下的保密義務。”

保密協議中的違約責任條款通常較為籠統，一方面是因違反保密協議而產生的糾紛難以計算損失及違約金標準，另一方面是由于保密協議通常屬于項目初期階段，雙方都認同沒有必要過早展開此類討論，影響項目進展及雙方觀感。常見的違約責任條款包括：在出現違約情形時應當立即停止，及時補救并通知守約方；守約方有權借住協議并就其因此所受損失向守約方索賠。而對于簽署方之外的主體（例如前文所述的關聯方及專業顧問）違約，協議中又未明確約定該種情形，則違約責任的主張將存在很大難度。

然而，保密協議的局限性也體現于此。無論接收方善意還是惡意，一旦其違反保密協議約定披露保密信息，后果往往是不可挽回的，而此時披露方的損失不僅難以明確計算，也同樣難以舉證證明，尤其是在保密信息未來價值遠高于當前價值的情況下。對于保密信息具有極高商業價值的融資方可以設置更有力的違約責任，例如約定特定金額的違約金，起到督促履行的效果，發生爭議時也更容易主張一定程度的賠償。

在少部分保密協議中還會出現其他條款，例如不繞過條款、限制行為條款（不競爭、禁止招攬、勸誘等）、控制權變更條款等，因不屬于保密協議的標準條款，本文暫不予討論，歡迎關注此類條款的讀者與我們進一步討論。

實習生鐘司瑤對本文亦有貢獻。