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近日，據(jù)浙江蕭山監(jiān)察委公布，北京費森尤斯卡比（Fresenius Kabi）醫(yī)藥有限公司原浙江大區(qū)經(jīng)理錢某涉嫌嚴重違法，目前正在接受杭州市蕭山區(qū)監(jiān)察委調(diào)查。網(wǎng)傳此案件與浙江省麗水市中心醫(yī)院麻醉科主任雷某受賄案（[2020]浙1102刑初43號）有關(guān)聯(lián)，而行賄人中就有北京費森尤斯卡比醫(yī)院有限公司銷售代表孔某。根據(jù)相關(guān)判決書顯示，2018年8月至2019年8月，孔某為了感謝雷某對其公司藥品使用的關(guān)照，并希望與雷某搞好關(guān)系以繼續(xù)得到關(guān)照，先后五次在雷某參加學術(shù)會議期間送給雷某共計1.7萬元。錢某此次被查，或許和雷某一案中孔某行賄行為相關(guān)。[1]

在一般人看來，監(jiān)察委的調(diào)查對象主要是國家機關(guān)工作人員，或者公職人員，這次外企員工怎么也會涉及到監(jiān)察委調(diào)查呢？

8月4日，中紀委發(fā)文《重點領域正風反腐觀察，深挖徹查醫(yī)療腐敗》。文章指出，要深入整治醫(yī)療領域腐敗和作風問題，斬斷醫(yī)療領域腐敗利益鏈，不斷壓縮灰色空間，進一步擴大醫(yī)療反腐覆蓋面。從各大公立醫(yī)院，到臨床試驗機構(gòu)、醫(yī)藥研究所，再到鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院、社區(qū)衛(wèi)生服務中心，相關(guān)工作人員均被列入嚴查范圍。在這其中，收受藥品耗材回扣作為醫(yī)療領域腐敗中出現(xiàn)頻率最高的案件，涉案金額高，牽涉主體廣，是紀檢監(jiān)察機關(guān)重點查處的對象，尤其是針對藥品耗材采購中的索賄受賄、收受紅包和吃回扣、違規(guī)非法接受捐贈等問題。

監(jiān)察委作為國家監(jiān)察機關(guān)，《監(jiān)察法》第三條規(guī)定，其監(jiān)察對象是所有“行使公權(quán)力的公職人員”。參照《監(jiān)察法》第十五條對于監(jiān)察范圍的界定，這里的公職人員定義外延應當廣于《刑法》第九十三條和《公務員法》第二條，不僅包含“依法履行公職的公職人員”，還包括“依法履行公職的有關(guān)人員”。這里的“有關(guān)人員”，以是否“行使公權(quán)力”為判斷標準[2]。因此，《監(jiān)察法》在監(jiān)察對象設計上采用了動態(tài)識別的原則，從“人”和“事”兩個方面結(jié)合辨析?！侗O(jiān)察法》第十五條第四款：“公辦的教育、科研、文化、醫(yī)療衛(wèi)生、體育等單位中從事管理的人員”可以看出，涉及到醫(yī)院管理、供銷采購、會計出納[3]等參公事務的相關(guān)人員，即使本身不屬于公職人員，但是擁有依法行使公權(quán)力的授權(quán)，也需要納入監(jiān)察范圍之內(nèi)。案件中的錢某并非公職人員，也不擁有依法行使公權(quán)力的授權(quán)。但是，大區(qū)經(jīng)理的身份使其作為涉案人員卷入了下屬醫(yī)藥賄賂案件風波，以知情人身份接受監(jiān)察委調(diào)查。

在涉及公共事業(yè)領域，或者行政管制較嚴，審批手續(xù)較多的行業(yè)（例如工程建設、國土資源開發(fā)、招商引資、醫(yī)藥醫(yī)療器械采購等）從事工作的非公人員也需要對可能受到的波及有足夠的警惕。

同時，根據(jù)《監(jiān)察法》第二十二條[4]，對涉嫌行賄犯罪或者共同職務犯罪的涉案人員，監(jiān)察機關(guān)同樣可以采取留置措施?！吧姘溉藛T”并非公職人員，而是在公職人員相對方的一般企業(yè)人員。換言之，監(jiān)察機關(guān)有權(quán)限對其認為有犯罪嫌疑的無身份共犯進行“留置”。這里的“留置”，依照《監(jiān)察法》第四十三條，“留置時間不得超過三個月。在特殊情況下，可以延長一次，延長時間不得超過三個月”，也就是說最長可以達到六個月的留置期。監(jiān)察委員會不是司法機關(guān)，監(jiān)察機關(guān)履行職責的法律依據(jù)不是刑事訴訟法，因此留置措施不屬于刑事訴訟法中所規(guī)定的強制措施。留置過程中被調(diào)查人的人身自由和會見自由被嚴格限制，律師會見一般要等到案件從監(jiān)察委移送給檢察機關(guān)，進入司法程序之后。此外，根據(jù)《監(jiān)察法》第二十三條至第三十條，查詢、凍結(jié)、搜查、調(diào)取、查封、扣押、技術(shù)調(diào)查、限制出境，這些強制措施均可用于相關(guān)涉案人員。

根據(jù)《監(jiān)察法》第三十四條規(guī)定，當監(jiān)察案件與一般刑事案件發(fā)生交叉時，監(jiān)察機關(guān)享有主辦權(quán)，公安機關(guān)應當將案件移交監(jiān)察機關(guān)，并予以協(xié)助。作為國家成立的專門反腐敗機關(guān)，《憲法》和《監(jiān)察法》為監(jiān)察委設置了超過其他調(diào)查、偵查機關(guān)的優(yōu)先權(quán)限，實踐中，一起腐敗案件往往涉及多個當事人，每個當事人又有可能涉及多個罪名，而這些罪名往往不全是職務犯罪。即使全案只涉及部分職務犯罪，也可能要整體移送監(jiān)察委。作為企業(yè)，需要注意的是，監(jiān)察機關(guān)的調(diào)查措施和調(diào)查力度可能要超過司法機關(guān)，如果卷入監(jiān)察案件，情況可能比一般的職務案件更加復雜和棘手。[5]

醫(yī)療腐敗主要體現(xiàn)在商業(yè)賄賂方面。主要體現(xiàn)為醫(yī)藥生產(chǎn)廠家和銷售公司在產(chǎn)品購銷環(huán)節(jié)對享有審批、決定及選擇權(quán)的機關(guān)、單位、個人等行賄及后者的受賄、索賄行為，即存在于醫(yī)藥產(chǎn)品購銷領域中的“權(quán)錢交易”。[6]2020年6月，國家衛(wèi)健委、工信部、公安部等九部門聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于印發(fā)2020年糾正醫(yī)藥購銷領域和醫(yī)療服務中不正之風工作要點的通知》明確提出，開展打擊醫(yī)療機構(gòu)從業(yè)人員收取回扣專項治理，重點檢查醫(yī)療機構(gòu)從業(yè)人員接受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)或經(jīng)銷人員以各種名義、形式給予回扣的行為。同月，中紀委監(jiān)察委官網(wǎng)發(fā)文《如何治理醫(yī)藥領域賄賂頑疾，多方聯(lián)手受賄行賄一起查》，要求圍繞醫(yī)療衛(wèi)生領域突出問題，深入開展專項整治。重點檢查醫(yī)療機構(gòu)門診部、住院部、藥房等區(qū)域的藥企經(jīng)銷人員進行業(yè)務商談是否合規(guī)，嚴肅查處違規(guī)營銷行為，禁止各種名義、形式給予的回扣。7月25日，國家醫(yī)保局發(fā)布《關(guān)于建立醫(yī)藥價格和招采信用評價制度的指導意見（征求意見稿）》，要求建立醫(yī)藥價格和招采失信事項目錄清單，所有藥企有賄賂、回扣、虛開增值稅發(fā)票等失信行為的，都會被納入醫(yī)藥價格和招采信用評價范圍。國家多部門發(fā)出信號整治醫(yī)藥賄賂，針對醫(yī)藥行業(yè)的天網(wǎng)已經(jīng)鋪開，相關(guān)企業(yè)需要審慎警惕自身經(jīng)營行為中的不當之處，預先做好合規(guī)制度建設，避免不必要的法律風險和經(jīng)濟損失。

經(jīng)簡單梳理，發(fā)現(xiàn)近年來認定醫(yī)療領域的商業(yè)賄賂案件時，出現(xiàn)了幾個新的特點值得關(guān)注。

一、在行賄對象上，除了在藥品耗材購銷中有選擇權(quán)的科室主任，醫(yī)院行政崗上的管理人員也是醫(yī)藥代表的關(guān)照人選。廣西壯族自治區(qū)來賓市中級人民法院二審刑事判決書（[2019]桂13刑終187號）中，被告人魏某為了持續(xù)穩(wěn)定地獲得武宣縣人民醫(yī)院的藥品銷售業(yè)務，謀取不正當利益，先后多次送給時任武宣縣人民醫(yī)院院長韋某1、韋某2好處費共計150萬元。貴州省貴陽市中級人民法院二審刑事裁定書（[2018]黔01刑終690號）中，被告人曹某為了在提高藥品配送量及結(jié)算款項等方面得到時任貴陽市烏當區(qū)人民醫(yī)院院長的許某、烏當區(qū)人民醫(yī)院黨支部書記曾某的關(guān)照，先后贈送二人人民幣共計210萬元。

二、在行賄手段和方法上，除了常見的收受財物或藥品回扣外，還有組織國內(nèi)外旅游（[2018]皖07刑初3號），收受干股（[2018]黔27刑初29號），學術(shù)會議活動經(jīng)費（[2017]鄂03刑終304號），提供性服務（2014年長沙市中院葛蘭素史克對非國家工作人員行賄案）等等。其中性服務作為行賄手段具有特殊性，按照刑法和司法解釋的規(guī)定，受賄罪的對象僅限于財產(chǎn)和財產(chǎn)性利益。“權(quán)色交易”行為難以通過數(shù)額量化，也就無法認定情節(jié)輕重。另一方面，性賄賂與兩情相悅難以區(qū)分，行賄人主觀上是自愿還是帶有目的性無法判斷，在入罪上具有技術(shù)難度。因此，這里的“提供性服務”特指行賄人組織受賄人嫖娼或包養(yǎng)情婦，自己承擔性服務開銷，這種可以轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)性利益的行賄方法。在葛蘭素史克案中，醫(yī)藥代表有專項資金用于醫(yī)生嫖娼報銷[7]，嫖資即可認定為行賄金額。根據(jù)《意見》第七條：商業(yè)賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡（券）、旅游費用等。因此，只要涉及財產(chǎn)性利益、且雙方之間有請托關(guān)系，達到一定的數(shù)額標準，就有被認定為行賄的可能。

三、在行賄目的上，商業(yè)賄賂的本質(zhì)是公權(quán)者謀求自身經(jīng)濟利益的權(quán)力尋租行為，醫(yī)藥產(chǎn)品購銷環(huán)節(jié)的每一道審批程序上都有著權(quán)錢交易的可能。但事實上，藥企行賄所涉及的刑事合規(guī)風險，除商業(yè)賄賂類犯罪以外，還可能涉嫌其他犯罪。

1、政府招標

藥品具有“擬制公共產(chǎn)品”的屬性，不同于一般商品，事關(guān)國計民生，在生產(chǎn)、流通以及定價環(huán)節(jié)需要有行政干預，形成了以“政府為主導、以省為單位”的藥品集中招標采購制度。政府主管部門（衛(wèi)計委、醫(yī)保辦）是招標主體，中標藥品進入掛網(wǎng)采購目錄，掛網(wǎng)價為掛網(wǎng)藥品的醫(yī)療機構(gòu)最高采購價（最高限價）。為了能夠高價中標，部分藥企會采取惡意串通招投標，對主事人員行賄等非法手段獲取不正當競爭優(yōu)勢。招標舞弊行為對醫(yī)藥企業(yè)來說有涉及行賄罪（[2019]黔01刑終400號），串通投標罪（[2018]皖0303刑初205號、([2017]閩0402刑初304號）等罪名的刑事風險。其中，串通投標罪是指投標者相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，或者投標者與招標者串通投標，損害國家、集體、公民的合法權(quán)益，情節(jié)嚴重的行為。在安徽省蚌埠市蚌山區(qū)人民法院一審判決書（[2018]皖0303刑初205號）中，被告人章某與蚌埠市第一醫(yī)院檢驗科主任王某達成回扣協(xié)議，使王某在招標過程中對章某代理的產(chǎn)品提出傾向性意見順利中標，判處章某有期徒刑一年六個月，并處罰金十萬元。而在福建省三明市梅列區(qū)人民法院一審判決書（[2017]閩0402刑初304號）中，被告人詹某、黃某、王某等人，作為醫(yī)藥公司代表參與三明市梅列區(qū)衛(wèi)生局對三明市梅列區(qū)醫(yī)院托管項目招標，并在正式招投標前私下以競價方式競標，由出價最高者給付其他競標者好處費。相互串通投標報價，判處罰金五萬至九萬元。

2、醫(yī)院采購

由于招采分離，即使藥品成功中標，想要進入醫(yī)院藥房還需要得到醫(yī)院認可。這一環(huán)節(jié)通常是由科室提要求、采購部門擬制采購計劃、院領導討論決定的。相當一部分低價中標品種因為沒有利潤空間淪為死標或僵尸標，處于優(yōu)勢地位的醫(yī)療機構(gòu)可以憑借采購權(quán)對藥品進行“二次議價”，部分藥企為了推銷中標藥品對醫(yī)院相關(guān)人員進行商業(yè)賄賂打開銷路，涉及單位行賄罪（[2018]云0623刑初81號），對單位行賄罪（[2018]蘇0321刑初20號），對非國家工作人員行賄罪（[2014]嫩刑初字第187號）等罪名的刑事風險。

3、醫(yī)生處方

處方權(quán)是醫(yī)生開具處方藥品的權(quán)力，也是決定藥品銷量的核心環(huán)節(jié)?！兑庖姟返谒臈l第三款規(guī)定：“醫(yī)療機構(gòu)中的醫(yī)務人員，利用開處方的職務便利，以各種名義非法收受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財物，為醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方謀取利益，數(shù)額較大的，依照刑法第一百六十三條的規(guī)定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。”部分藥企為謀取不正當利益給予醫(yī)生藥品回扣，作為對合犯，有涉及對非國家工作人員行賄罪（[2017]京01刑再2號）等罪名的刑事風險。

4、醫(yī)院統(tǒng)方

所謂“統(tǒng)方”是指醫(yī)院對醫(yī)生臨床用藥信息的統(tǒng)計。“統(tǒng)方”屬于醫(yī)院保密信息，國家明令禁止醫(yī)療機構(gòu)向醫(yī)藥代表等企業(yè)人員透露“統(tǒng)方”信息。2014年國家衛(wèi)計委和國家中醫(yī)藥管理局制定了《關(guān)于加強醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)統(tǒng)方管理的規(guī)定》，第十一條規(guī)定醫(yī)療衛(wèi)生人員不得違規(guī)參與統(tǒng)方行為，不得為醫(yī)藥營銷人員提供藥品、醫(yī)用耗材的用量及相關(guān)信息。嚴禁醫(yī)療衛(wèi)生人員為醫(yī)藥營銷人員提供統(tǒng)方便利，或充當醫(yī)藥營銷人員代理人違規(guī)統(tǒng)方。掌握統(tǒng)方就等同于掌握了醫(yī)院的藥品需求，具有極高的經(jīng)濟價值，易形成圍繞統(tǒng)方信息交易的灰色利益鏈。部分藥企采用行賄手段獲取統(tǒng)方信息，或者購買醫(yī)院內(nèi)部人員流出的統(tǒng)方信息，甚至采用黑客手段侵入醫(yī)院系統(tǒng)竊取統(tǒng)方數(shù)據(jù)，有涉及行賄罪（[2017]皖0828刑初198號），對非國家工作人員行賄罪（[2018]贛0123刑初22號），掩飾、隱瞞犯罪所得罪（[2020]蘇0281刑初365號）以及非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪（[2019]粵01刑終850號）等罪名的刑事風險。江蘇省江陰市人民法院一審刑事判決書（[2020]蘇0281刑初365號）中，被告人汪某作為醫(yī)藥代表，在明知連某通過非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的犯罪行為得到統(tǒng)方信息的情況下，仍多次向連某購買，用于針對性的給予醫(yī)生藥品回扣，判處有期徒刑三年，緩刑五年。廣東省廣州市中級人民法院二審（[2019]粵01刑終850號）中，被告人龔某作為醫(yī)藥代表，與廣州市南沙區(qū)婦幼保健院工作人員劉某合謀，由劉某通過電腦軟件非法侵入廣州地區(qū)多家醫(yī)院計算機信息系統(tǒng)，非法獲取統(tǒng)方數(shù)據(jù)。龔某在獲得數(shù)據(jù)后又轉(zhuǎn)售醫(yī)藥代表王某、李某、周某等人。最終龔某犯非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，判處有期徒刑四年。而購買其轉(zhuǎn)售統(tǒng)方數(shù)據(jù)的一眾醫(yī)藥代表也犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪獲刑?？梢钥闯?，該兩種罪名屬于在統(tǒng)方數(shù)據(jù)非法交易中的上下游渠道犯罪。由于統(tǒng)方數(shù)據(jù)屬于醫(yī)院保密信息，正常手段難以獲悉，因此藥企醫(yī)藥代表需警惕不法分子兜售醫(yī)院統(tǒng)方，避免成為同案共犯。

2020年初召開的十九屆中央紀委四次全會強調(diào)，要堅決查處醫(yī)療機構(gòu)內(nèi)外勾結(jié)欺詐騙保行為，建立和強化長效監(jiān)管機制。很明顯，醫(yī)療領域的反腐敗將是今年全面從嚴治黨和黨風廉政建設的重點。一系列的收緊政策勢必會波及到相關(guān)企業(yè)的推廣業(yè)務，醫(yī)療行業(yè)高定價、高毛利、高費用、高回扣的推廣模式可能被扭轉(zhuǎn)勢頭。對于藥企們來說，市場調(diào)整期困難與機會并存，在持續(xù)高壓的合規(guī)態(tài)勢下，將“帶金銷售”轉(zhuǎn)型為“學術(shù)互動”，迎合分級診療政策，致力產(chǎn)品下沉基層，使醫(yī)藥代表的工作性質(zhì)重返合法正軌，方是長遠之策。