建設工程領域“背靠背”支付條款的法律效力分析及風險防范
作者：徐湘偉 2024-07-05“背靠背”支付條款是我國建設工程領域特有的一種交易方式的俗稱，是指總承包方與分包方在建設工程分包合同中約定，以總承包方收到業主方給付資金為前提向分包方支付款項的條款。“背靠背”條款使得總承包方能夠有效轉移資金支付風險，在業主方欠付工程款的情況下，減輕向分包方付款的壓力。因此該條款廣泛應用于我國建設工程分包領域。
但是受限于我國立法空白以及配套司法解釋的不足，“背靠背”條款的性質及效力的認定存在較大爭議，司法審判實踐中“同案不同判”問題突出。
本文從“背靠背”條款“性質不明，訴訟保障不足”的困境入手，分析不同觀點背后的理論爭議。同時，在梳理司法案例裁判觀點的基礎上，研究“背靠背”條款在司法實踐中的適用要點，嘗試為約定該條款的總承包方及分包方提出實務建議，盡可能防范法律風險。
目錄
一、“背靠背”條款的概述
二、“背靠背”條款的立法規制
三、理論分析：“背靠背”條款的性質及效力
四、實證研究：“背靠背”條款的司法實踐
五、特殊情形下的救濟
六、實務建議
一、“背靠背”條款的概述
“背靠背”一詞并非專業法律術語，而是我國建設領域實踐中衍生而來的特定用語。實務中，鑒于建設工程項目涉及的資金龐大，建設單位通常負擔著極大的資金壓力。因建設單位融資失敗或者資金鏈斷裂導致無法向總承包方及時支付工程款的案件屢見不鮮。“背靠背”條款實質是將建設工程分包合同中的付款條款與總承包合同中的付款條款直接掛鉤，將業主方的償付作為向分包方付款的前提條件，從而實現總承包方與分包方共擔資金風險的目的。
實踐中，“背靠背”條款的常見形式以及所涉民事主體之間的法律關系如下：
二、“背靠背”條款的立法規制
“背靠背”支付條款的性質和效力的界定是我國建設工程領域相關民事主體行權和救濟的基礎。但我國現行法律法規及司法解釋對“背靠背”條款均未作出明確規定。經筆者檢索，2012年北京市高級人民法院出臺的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第22條明確指出“背靠背”條款有效，但并未對性質及效力作出正面回應。2014年安徽省高級人民法院出臺的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見（二）》呈現出更為謹慎的態度，僅肯定了“非法轉包”及“違法分包”兩種情形下“背靠背”條款的效力。除前述規定外，其余省市均未出臺相關司法指導意見。
經檢索司法裁判案例，審判實踐中，法院在審理“背靠背”糾紛案件時，通常直接援引“附條件民事法律行為”或“附期限民事法律行為”的相關規則，通過判斷支付條件是否已經成就或者約定期限是否已經屆滿，確定總承包方是否具有支付義務。亦或直接援引公平原則、誠實信用原則、合同相對性原則等民法基本原則或格式條款否定“背靠背”效力，具體內容如下：
總體來看，我國缺乏對“背靠背”條款的上位法規范，目前立法層面呈現出“地方化”“模糊化”以及“效力低”的特征，無法為司法審判活動提供足夠適用依據。經筆者在“威科先行”法律數據庫中檢索，自2020年以來“背靠背”相關建設工程合同糾紛案件數量居高不下，每年二審案件數量在總案件數量中的占比接近一半。
綜上所述，完善我國建設工程領域“背靠背”條款的相關立法，為司法審判實踐提供足夠制度供給，已成為現實之必須。
三、理論分析：“背靠背”條款的性質及效力
（一）性質為何？
1. 附條件民事法律行為論
“附條件民事法律行為論”認為“背靠背”條款是以業主方支付工程款為前提的條款，而業主方是否付款系客觀上不確定是否會發生的事件，符合“附條件民事法律行為”中“條件”的定義。因此，該條款下總承包方的付款行為屬于“附條件民事法律行為”。若業主方付款這一條件成就，則條款生效；若業主方付款這一條件未成就，則該條款不生效。
筆者認為，該觀點存在不妥之處，將引發如下問題：（1）按照“附條件民事法律行為”的邏輯，若業主方未向總承包方支付工程款，則“背靠背”條款不生效。條款不生效情況下，總承包方無支付義務，分包方無合理依據主張債權，這是否符合雙方彼時約定“背靠背”條款的初衷？（2）根據《中華人民共和國民法典》第五百三十五條規定，債務人怠于行使其到期債權的情況下，債權人有權提起代位權訴訟。若條款不生效，在總承包方怠于向業主方主張價款時，分包方是否有權提起代位權訴訟？（3）根據《中華人民共和國民法典》第一百五十九條規定，當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已經成就。實務中，法院通常以總承包方怠于向業主方主張債權未由，認定屬于”不正當阻止條件成就”。而怠于主張債權系消極不行使權利的行為，是否應當納入“不正當阻止條件成就”的含義范疇？
2. 附期限民事法律行為論
“若該事實在未來既無法確定是否會發生，也無法確定何時可能會發生，則該事實為條款的條件；若該事實可以確定在未來何時可能會發生，但無法確定其在未來是否一定會發生，則該事實為條款的條件；若該事實可以確定其在未來一定會發生，但尚不能確定其在未來何時將會發生，那么該事實為條款的期限；若該事實既可以確定其在未來一定會發生，且其在未來發生的事件也可以確定，那么該事實為條款的期限。
——王澤鑒《民法總則》”
條件與期限的區別在于：條件的成就與否不確定，但期限終將屆至。因此，“附條件民事法律行為論”與“附期限民事法律行為論”的核心爭議焦點為：業主方向總承包方付款這一行為是否確定會發生？
“附期限民事法律行為論”圍繞雙方訂立“背靠背”條款的背景和目的，認為分包方對該條款的同意實質是對總承包方付款寬限期的同意。同時，根據《中華人民共和國民法典》第八百零七條規定，業主方出現破產等支付不能的情形，總承包方仍可就工程折價或拍賣所得價款優先受償。因此，業主方支付款項是確定事實，只是期限早晚問題。
筆者認為，該觀點亦存在不妥之處。“附期限民事法律行為”無擬制期限到來的規定。這也就意味著，若業主方遲遲不向總承包方付款，分包方將陷入無限期的等待之中，這無疑對分包方顯失公平。
3. 合同條款附條件論
“合同條款附條件論”認為“背靠背”條款既不屬于“附條件民事法律行為”，亦不屬于“附期限民事法律行為”，而是合同條款所附帶的條件。合同條款附條件是指該條款本身就是民事法律行為的一部分，而非決定其生效或者失效的附屬意思表示，只是合同主體對付款行為作出的類似于供貨條件或付款條件的約定。
但是該觀點也面臨著與“附期限民事法律行為論”同樣的問題。同時，鑒于業主方付款時間具有不確定性，分包合同中關于付款期限的約定是否明確，亦是司法實踐中認定的難點所在。目前，不少法院以“支付工程進度款的比例和時間處于不確定狀態”為由認定分包合同中工程款支付的期限約定不明確，從而支持合同相對方隨時主張債權。
（二）有效與否？
法學理論界和實務界對“背靠背”條款的效力認定不一，存在較大爭議。理論爭鳴的背后實質是合同自由和公平正義等理論的沖突，具體分析如下：
四、實證研究：“背靠背”條款的司法實踐
（一）司法裁判總體概況
筆者在“威科先行”法律數據庫中以“背靠背”“工程”為關鍵詞，在“案由”欄中選取“建設工程合同糾紛”，在“裁判日期”欄中選取“最近3年”檢索，篩選出2021年6月30日至今共計564個案例。其中，標的額在50萬元以上的訴訟案件占69.79%，具體情況見下圖：
經排除相關非爭議焦點案例，篩選出2022年1月1日至今共計94篇裁判文書。經過整理研究，對法院認定“背靠背”條款性質和效力的裁判觀點統計如下：
1.“背靠背”支付條款性質
2.“背靠背”支付條款效力
根據上述統計結果顯示，法院對“背靠背”支付條款的性質和效力的認定較為混亂。同時有不少案例中，法院在說理時回避了對條款性質和效力的闡述，并未直接定性，而是進行了模糊化處理，即通過論證總承包方未能提供向業主方積極履行債權的證據或者合同約定付款期限不明等其他角度，駁回總承包方“背靠背”條款的抗辯。
（二）典型判例分析
1. 認定“背靠背”支付條款有效
根據上述司法裁判案例，法院認定“背靠背”條款有效的理由如下：
屬于附條件或附期限的合同條款，對雙方當事人具有約束力；
系雙方對民事權利的自由處置，不違反法律、行政法規的強制性規定。
但是，需提醒注意的是，“背靠背”條款有效，并不意味著總承包方“背靠背”的抗辯必然得到支持，關鍵還要判斷是否符合以下條件：
總承包方不存在《民法典》第一百五十九條規定的“不正當阻止條件成就”情形，即公司已及時且積極地向業主方主張權利，催告工程驗收、審計、結算、收款等（“附條件”說）；
分包合同不存在《民法典》第五百一十一條規定的“履行期限約定不明確，債權人可以隨時請求履行”情形，即雙方合同中已對“背靠背”付款模式進行充分詳細說明，包含業主方名稱、付款時間、條件、比例及方式等（將與業主方合同作為分包合同附件更佳）（“附期限”說）
2. 認定“背靠背”條款無效
（1）違反合同相對性
（2）屬于無效的格式條款
(3) 違反誠實信用和公平原則
根據上述司法裁判案例，法院認定“背靠背”支付條款無效的理由如下：
根據合同相對性及誠實信用原則，分包方履行完畢義務的情形下，總承包方有支付義務；
該條款系格式條款，屬于《民法典》第四百九十七條規定的“不合理加重對方責任”情形，無效；
該條款轉移風險，超出分包方能掌控風險范圍，違反公平原則，無效。
五、特殊情形下的救濟
六、實務建議
（一）總承包方角度
（二）分包方角度
參考文獻
[1] 韓浩.對建設工程分包合同中“背靠背”條款的司法規制[J].人民司法,2023,(07):81-85.
[2] 楊海靜,王曉晨.分包合同“背靠背支付”條款的司法實踐與理論分析[J].建筑經濟,2022,43(03):90-97.
[3] 李苒.“背靠背”付款條款的法律問題與研究[J].法制博覽,2021,(35):170-171.
[4] 張慶,趙倩.建設工程分包合同“背靠背”條款的規范適用[J].法制博覽,2021,(36):77-79.
[5] 李暢暢,蔡銘周.建設工程分包合同“背靠背”條款的效力問題研究-基于2017-2022年204份二審判決書的實證分析[J].中國不動產法研究,2023,(02):212-231.
[6] 武唐良子. 建設工程分包合同中“背靠背”條款的司法認定研究[D].重慶大學,2022.
[7] 張可涵. 工程分包中“背靠背”條款的法律問題研究[D].蘇州大學,2024.
