近似商標認定的海關標準與司法標準
作者：賈小寧 寧靜 李楊 2022-07-07近似商標侵權認定是海關知識產權保護中常見又重要的問題。如何認定相關商標是否構成近似，所涉貨物是否為侵權貨物，既是海關執法中的常見問題，也是關乎知識產權權利人、進出口企業切身利益的重要問題。除了關注海關在行政程序中依據什么標準認定近似商標，司法程序中的商標近似認定也是企業需要關注的方面。基于此，本期筆記圍繞以下三個方面對近似商標認定的海關標準與司法標準進行梳理：
1.海關知識產權保護中商標近似的認定依據、標準是什么？
2.近似商標侵權認定，海關標準與司法標準是否相同？如果有區別，兩種程序之間的銜接、認可程度是怎樣的？
3.企業在進出口中需要注意什么以防范近似商標侵權的海關違規風險？
關鍵詞：近似商標 侵權認定 海關標準 司法標準
一、近似商標認定的海關執法依據和參考標準
（一）海關案例的要素提示 廈門、烏魯木齊、西安海關查獲侵犯外資品牌商標權系列案 案情簡介： 2021年4月，廈門海關在對晉江某公司申報出口的花園鞋進行查驗時，發現其中有10200雙花園鞋使用了“croos”標識。權利人認為上述貨物與其在海關總署備案的“crocs”注冊商標構成近似，并申請知識產權海關保護。海關依法扣留相關侵權嫌疑貨物，調查后作出沒收侵權貨物并處罰款的行政處罰決定。在此基礎上，廈門海關進一步梳理風險參數實施精準打擊，連續查獲3批次不同企業出口的使用“croos”標識的花園鞋共計27720雙。 海關行政處罰決定摘錄： “經調查確認，當事人出口的商品標有的標識與商標權利人的商標近似，且事先未經商標權利人許可。根據《中華人民共和國商標法》第五十七條第（二）項之規定，該貨物屬于侵犯他人商標專用權的貨物。當事人出口上述貨物的行為構成出口侵犯他人商標專用權貨物的行為……根據《中華人民共和國海關行政處罰實施條例》第二十五條第一款之規定，決定對當事人作出如下行政處罰：沒收……并處罰款…” （以上來自：中華人民共和國海關總署：“2021年中國海關知識產權保護典型案例”，http://www.customs.gov.cn//customs/ztzl86/302414/302415/gmfc40/2813466/4324169/index.html，最后訪問時間：2022年5月21日）
這是一起典型的海關知識產權保護案例，我們對與本期筆記議題相關的要素作如下提示： 1.該案所涉被侵權商標已經事先在海關總署備案。 2.該案是海關依職權保護模式的范例。 從案例描述可以看到，海關是通過查驗發現相關貨物涉嫌侵犯注冊商標專用權的。在依職權模式下，按照規定，海關會主動通知權利人，由權利人決定是否啟動相關權利的保護程序。 3.“經調查確認，當事人出口的商品標有的標識與商標權利人的商標近似，且事先未經商標權利人許可。根據《中華人民共和國商標法》第五十七條第（二）項之規定，該貨物屬于侵犯他人商標專用權的貨物……”，可以看出，海關對構成商標近似的認定依據是《商標法》。 4.“當事人出口上述貨物的行為構成出口侵犯他人商標專用權貨物的行為……根據《中華人民共和國海關行政處罰實施條例》第二十五條第一款之規定，決定對當事人作出如下行政處罰：沒收……并處罰款…”，可以看出，海關對進出口環節侵權行為的處罰依據是《海關行政處罰實施條例》。
（二）海關認定商標近似的執法依據和參考標準 我們在開篇案例中直觀地展示了海關認定近似商標侵權的執法依據，即為《商標法》。《商標法》為海關執法確立了原則性的規定，實務中海關往往還會參考商標主管機關、法院的認定標準來幫助判斷。 此外，海關在判定近似商標是否侵權時也形成了自己的方法步驟，歸納起來如下：1.首先判斷相關標識是否與進出口貨物有關，相關標識是否被實際地使用在進出口貨物上；2.然后要判斷涉嫌侵權行為是否構成商標法意義上的“使用”；3.判斷涉嫌侵權的標識是否與他人的注冊商標近似；4.判斷貨物類別是否屬于同種或者類似商品；5.最后判斷是否容易導致混淆。 以下我們逐一梳理近似商標認定的海關執法依據和參考標準。 1.海關認定商標近似的法律依據主要是《商標法》 原則上，海關依照《海關法》及其他相關法律、行政法規、部門規章等進行國家進出關境監督管理。在近似商標的認定問題上，以關聯度為核心劃定，海關的執法依據主要是《商標法》，其他規定或指導性文件一般會視情況作為海關執法的參考。如案例所示，海關在知識產權侵權案件的行政處罰決定書中，除了海關法律體系的規定外，處罰依據部分基本只會引用《商標法》。 2.海關認定商標近似會參考《商標侵權判斷標準》《商標審查審理指南》 我國涉及商標近似認定的行政程序主要包括兩大類：一是商標注冊和管理程序。我國實行商標注冊制，只有通過商標注冊程序才能取得商標權，商標局作為商標行政機關，承擔商標審查注冊、行政裁決等工作，在商標注冊審查程序以及其后的商標異議、商標無效程序中，均會涉及商標近似的認定和判斷。二是商標執法程序。注冊商標專用權在我國受到行政保護，商標執法行政機關有權對商標侵權行為進行查處，亦有權對商標是否近似作出認定。 從規范商標近似認定行政程序的執法依據來看，目前主要規范商標注冊和管理程序的規定是《商標審查審理指南》，主要規范商標執法程序的規定是《商標侵權判斷標準》。海關查處侵權貨物屬于行政執法程序，因此海關認定商標近似會參考《商標審查審理指南》《商標侵權判斷標準》。 以下對目前我國行政程序中商標近似的認定依據與要點做簡要介紹。 （1）商標注冊和管理程序中的商標近似認定：依據《商標審查審理指南》 在商標注冊和管理程序中，商標申請審查程序與商標異議、無效程序中商標近似的認定要求存在稍許不同，后者增加了判斷“容易產生混淆”的要求。 在商標申請審查程序中，在此階段，商標行政機關主要考慮的是商標標志本身的近似程度，無須考慮是否容易構成混淆。 在商標異議、無效程序中，因近似商標的使用會損害特定民事主體的利益，在先權利人或者利害關系人可以針對近似商標提出異議或者申請宣告無效。與商標注冊審查程序中的認定相比，此程序中的近似認定增加了需要判斷“容易產生混淆”的要求。
要點總結 （《商標審查審理指南》第五章2釋義，3判定原則和方法） 商標近似的定義：是指文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等商標的構成要素在發音、視覺、含義或排列順序等方面雖有一定區別，但整體差異不大。文字商標的近似應主要考慮“形、音、義”三個方面，圖形商標應主要考慮構圖、外觀及著色；組合商標既要考慮整體表現形式，還要考慮顯著部分。 認定近似的原則和方法：1.首先應認定指定使用的商品或者服務是否屬于同一種或者類似商品（服務）。2.應從商標本身的“形、音、義”和整體表現形式等方面，以相關公眾的一般注意力和認知力為標準，采用隔離觀察、整體比對和要部比對的方法，判斷商標標志本身是否相同或者近似。 在商標注冊審查中，判定相同、近似主要考慮商標標志本身的近似程度。在其他程序中，則在判定商標標志相同、近似的基礎上，還應考慮以下因素，綜合判斷商標使用在同一種或類似商品或者服務上是否易使相關公眾對商品或者服務的來源產生混淆。 容易產生混淆的判斷要素：1.在先商標的顯著性；2.在先商標的知名度；3.相關公眾的注意程度；4.商標申請人的主觀意圖；5.其他（如商標申請人所處地域、商標的使用方式、商標申請人與引證商標權利人是否屬于同行業等因素）
（2）商標執法程序中的商標近似認定：依據《商標侵權判斷標準》 2020年，國家知識產權局發布《商標侵權判斷標準》，對行政執法程序中商標近似的認定作了較為系統的規定。海關在進出口環節的知識產權保護措施屬于行政執法行為，無論是理論上還是實務中，《商標侵權判斷標準》對海關判斷相關商標是否構成近似都具有重要的參考意義。 此外，《商標侵權判斷標準》第十六條進一步規定，“涉嫌是否構成近似侵權商標的認定，可參照現行《商標審查及審理標準》關于商標近似的規定進行判斷”，《商標審查及審理標準》已被2022年1月1日起施行的《商標審查審理指南》所廢止，因此，《商標審查審理指南》中有關近似商標認定的原則與方法，以及相關考慮因素等可以作為海關執法的參考標準。
要點總結 （《商標侵權判斷標準》第十五條至第二十四條） 近似商標的定義：指涉嫌侵權的商標與他人注冊商標相比較，文字商標的字形、讀音、含義近似，或者圖形商標的構圖、著色、外形近似，或者文字圖形組合商標的整體排列組合方式和外形近似，或者立體商標的三維標志的形狀和外形近似，或者顏色組合商標的顏色或者組合近似，或者聲音商標的聽覺感知或者整體音樂形象近似等。 認定近似的原則：1.在商標侵權判斷中，在同一種商品或者同一種服務上使用近似商標，或者在類似商品或者類似服務上使用相同、近似商標的情形下。2.判斷與注冊商標相同或者近似的商標時，應當以相關公眾的一般注意力和認知力為標準，采用隔離觀察、整體比對和主要部分比對的方法進行認定。3.還應當對是否容易導致混淆進行判斷。 “容易導致混淆”的判斷要素：1.商標的近似情況。2.商品或者服務的類似情況。3.注冊商標的顯著性和知名度。4.商品或者服務的特點及商標使用的方式。5.相關公眾的注意和認知程度。6.其他相關因素。
3.司法認定標準亦是實務中海關認定商標近似的參考標準 法院關于商標近似的認定主要涉及兩類案件：一類是以商標權為基礎的民事訴訟案件，認定依據主要為《商標法》《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等。另一類是當事人對相關行政行為提起訴訟的行政訴訟案件，認定依據除了前述規定之外，也包括了《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》等。此外，實務中在先的生效裁判對于同類案件也具有指導意義。 為什么說司法認定標準也是海關認定商標近似的參考標準呢？ 以開篇案例為基礎進行假設，如果當事人對海關認定商標近似，侵犯他人商標專用權的行政處罰決定不服，向法院提起行政訴訟，此時海關關于商標近似的認定以及行政處罰決定的合法性、適當性就不可避免地面臨著司法審查和監督，而且是否構成近似商標侵權行為是行政處罰決定的事實基礎，對于海關來講，為最大限度地防范執法風險，在做出行政處罰決定時就參考司法認定標準是極有必要的事情。
要點總結 （《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九、十條） 商標近似的定義：指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系。 認定近似的原則：1.以相關公眾的一般注意力為標準。2.既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行。3.判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。
基于前述，以下對司法程序中近似商標的認定標準作簡要梳理。 （1）商標侵權民事訴訟
“商標構成近似+商品相同/類似+混淆可能性”
在商標侵權訴訟中，判定商標構成近似應同時具備三個要件：一是兩個商標標識本身是否構成近似；二是兩類商品或者服務是否相同或者類似；三是兩個商標是否容易使得相關公眾產生混淆，其中混淆是指相關公眾將不同的商品或服務誤認為出自同一來源或者誤認不同商品或者服務的來源間存在著特定關聯關系。混淆不要求實際發生，僅有“混淆可能性”即可。 從近似認定的原則來看，司法程序中對于商標近似的認定需要從相關公眾的角度出發，遵循個案認定原則，不僅要考慮商標構成要素的近似性、商標與商品的關系，還需要考慮商標本身的知名度、顯著性，以及所使用商品或服務的關聯程度等。 司法實踐中的近似認定需要尤其注意以下因素，以綜合判斷是否容易引起混淆：
1.原告商標的顯著性和知名度； 2.商標通過文字、發音和圖形表達的含義以及給相關公眾留下的印象； 3.商品或者服務間的類似程度； 4.交易渠道、市場區分與相關公眾的特定情況。
（2）商標行政訴訟 在行政訴訟中，上文所述的相關依據與要求依然適用。同時，為更好地審理商標授權確權行政案件，最高人民法院在《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》中對商標行政訴訟案件的審理作了進一步規定，在針對申請他人未在國內申請注冊的馳名商標的近似認定案件中，法院判斷是否容易造成混淆的考慮要素被進一步細化，參考下文。
相關依據 （《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第十二、十三條） 在相同或者類似商品上，應當綜合考量如下因素以及因素之間的相互影響，認定是否容易導致混淆：1.商標標志的近似程度；2.商品的類似程度；3.請求保護商標的顯著性和知名程度；4.相關公眾的注意程度；5.其他相關因素。商標申請人的主觀意圖以及實際混淆的證據可以作為判斷混淆可能性的參考因素。 在相同或者類似商品上，應當綜合考量如下因素以及因素之間的相互影響，認定是否容易誤導公眾誤認聯系：1.引證商標的顯著性和知名程度；2.商標標志是否足夠近似；3.指定使用的商品情況；4.相關公眾的重合程度及注意程度；5.與引證商標近似的標志被其他市場主體合法使用的情況或者其他相關因素。
二、近似商標認定的海關標準與司法標準比較分析
如前所述，關于商標近似的認定，海關行政認定與司法認定可能存在“交叉”，更準確地說是海關行政行為一旦被訴至法院，海關認定標準需要接受司法標準的審查。為了更清晰地說明此點，我們選取了三個海關知識產權行政訴訟判例，從中摘錄總結海關、法院關于商標近似認定的論述要點，方便大家直觀地對海關標準與司法標準進行比較分析。 （一）法院判例中的海關標準與司法標準摘要
我們將上表中海關、法院論述相關商標是否構成近似商標時，出現最多的高頻詞歸納如下：
1.海關認定標準高頻詞： 類別相同 商標近似 知名度 混淆 2.司法認定標準高頻詞： 同種或類似商品 商標近似 顯著性和知名度 混淆
（二）簡要分析 通過歸納海關標準、司法標準在認定商標近似時的高頻詞可以看出，法院與海關關于商標近似的認定標準是基本一致的，我們對兩者簡要分析如下：
三、進出口環節近似商標認定和海關執法對企業的啟發
（一）對于商標權利人來說，要借助海關在進出口環節阻斷侵權貨物、維護自身權益 權利人尤其需要注意以下幾點： 一是盡可能事前在海關備案注冊商標，為海關查處商標侵權案件，尤其是近似商標侵權案件提供資料參考； 二是在事中環節配合海關執法并盡可能解釋說明近似商標的認定標準和相關依據； 三是在事后糾紛環節，要統籌考慮海關認定、司法認定的基本立場與相互銜接，以便更好地處理糾紛，或者在其他主體的糾紛中保障自身權益。 （二）對于進出口企業來說，則需要防范近似商標侵權所帶來的法律風險 為此，進出口企業需要充分了解近似商標侵權的法律依據與認定原則，在進出口環節嚴格審查貨物上帶有的標識是否有合法的權利基礎或者是否存在侵犯他人商標的可能性，發現可能存在近似商標侵權風險時，應當立即啟動風險研判與應對預案，以便防范或阻斷風險。
筆記小結
1.目前在司法程序和行政程序中，或者是司法程序、行政程序之間，商標近似認定的法律依據不盡相同，由此確立的商標近似含義、認定原則、考量要素也存在區別。不過隨著立法的發展，同一議題在不同程序上的一致性問題越來越受到重視，相關規定也在逐漸趨于一致。 2.海關在知識產權邊境保護中不可避免地涉及對近似商標的認定，其判斷相關商標是否構成近似的主要執法依據是《商標法》，同時可能參考《商標侵權判斷標準》，畢竟后者是商標主管機關提供的行政執法程序中判斷商標是否構成近似的具體標準，對實務操作具有很大指導意義。當然，從以往案例以及實務經驗來看，海關在認定商標近似時也可能參考司法程序中的標準，甚至是相關的司法判例。 3.了解近似商標侵權認定的海關標準與司法標準，對于商標權利人來說，可以借助海關執法在進出口環節阻斷侵權貨物，維護自身權益；對于進出口企業來說，則需要關注侵權風險，防范由近似商標侵權所帶來的法律風險。文章對于雙方各自需要關注的要點分別做了提示。 （本文內容包括表格歸納均為原創，引用請注明出處）
參考文獻 1.王遷著：《知識產權法教程》（第七版），北京：中國人民大學出版社，2021年8月版。 2.曹新明：“我國商標相近似認定標準探討”，載《知識產權》， 2019年第3期，第14-23頁。 3.李洪江，孫靜：“商標侵權近似性判定規則探索”，載《知識產權保護》，2021-4期，第17-20頁。 4.12360海關熱線公眾號：“【知識產權保護】海關如何保護商標專用權？”， https://mp.weixin.qq.com/s/nbhXHN0ft2ro8KADjeE34g, 最后訪問時間：2022年5月17日。 5.中華人民共和國海關總署：“2021年中國海關知識產權保護典型案例”， http://www.customs.gov.cn//customs/ztzl86/302414/302415/gmfc40/2813466/4324169/index.html，最后訪問時間：2022年5月21日。
