芻議“國家出資公司”組織機構的一般規則及其現代化治理
作者：顧飛 丁旭 2024-04-03在前篇《淺談新公司法語境下“國家出資公司”的理解》一文中，筆者認為，國家出資公司在我國公司型企業中占有重要地位，新公司法即設專章“國家出資公司組織機構的特別規定”，因時制宜地為該類公司治理提供了更充分完善的制度安排。如新公司法第一條規定提到的“完善中國特色現代企業制度”，且應當解讀出對國家出資公司提出了“產權清晰、權責明確、政企分開、管理科學”的管理要求。
總覽新公司法第七章“國家出資公司組織機構的特別規定（168-177）”，從規定內容可列以下條文主旨：
第168條－第170條和第177條系以“國家出資公司”為主體的規范性內容，第171條－第176條系以“國有獨資公司”為主體的規范性內容，二者呈現出“一般（規則）”與“具體（內容）”的聯系。在前篇文章對“國家出資公司”的分析基礎之上，筆者再試解析新公司法對國有獨資公司為代表的國家出資公司組織機構需遵守的規則、國有獨資公司組織機構的現代化治理內容。
一、國家出資公司組織機構的一般規則。
（一）出資人職責的履行。
前篇《淺談新公司法語境下“國家出資公司”的理解》一文中，筆者評述“出資人職責的履行”是國有資產管理體制變化的顯例，且落位“出資人職責”能實現與《企業國有資產法》第11條的銜接，避免無所適從法律的局面。另外，新公司法明確國務院或地方人民政府是出資人主體，享有出資人權益；被授權履行出資人職責的國有資產監督管理機構或者其他部門、機構是出資人代表，可以代表出資人行使出資人權利，更是符合當下的國有資產三層運營模式（國資委+國有資本投資公司+國有企業）的管理體制。
（二）明確國家出資公司黨的領導法治化。
新公司法在保留第18條“各類型公司中根據黨章規定設立黨的組織，開展黨的活動”基礎之上，新增了第170條“國家出資公司中中國共產黨的組織，按照中國共產黨章程的規定發揮領導作用，研究討論公司重大經營管理事項，支持公司的組織機構依法行使職權”，即確立了黨組織在國家出資公司中的地及其參與公司治理的方式。從2017年黨的十九大對黨章的修改、2019年12月施行的《中國共產黨國有企業基層組織工作條例（試行）》等涉及“黨組織功能與權責”內容來看，新公司第170條在于強調黨組織主要從政治角度發揮政治核心作用，包括對經營事項的政治判斷、合法合規性判斷，其有權提出異議并予以制止。黨組織在研究討論公司重大經營管理事項后，交由董事會或經理層決定，但其對于經營事項的商業判斷，應側重于向公司經營機構提出建議。
（三）加強合規治理、強化履行社會責任。
新公司法第17條規定“國家出資公司應當依法建立健全內部監督管理和風險控制制度，加強內部合規管理”，系公司法首次在國家出資公司治理制度中引入的合規治理，在法律層面確立了國家出資公司具有合規治理的義務。從第177條文義可解讀出“合規治理”應包括依法建立健全內部監督管理、風險控制制度、加強內部合規管理，但法條并未再深入至具體內容，結合《中央企業合規管理辦法》中對合規管理職責的分配來看，合規管理是與經營管理類似的分權事項，在各個公司機構之間進行分工配合進而合力達成的管控。
新公司法第20條規定“公司從事經營活動，應當充分考慮公司職工、消費者等利益相關者的利益以及生態環境保護等社會公共利益，承擔社會責任。 國家鼓勵公司參與社會公益活動，公布社會責任報告”，該條雖系普遍性的倡導性規定，但被視為中國新公司法的ESG條款，具體到國家出資公司則反映出豐富的立法動因：2022年3月，國務院國資委專門成立了社會責任局，其首要職責內容即“推動國有企業履行社會責任”。國家出資公司作為中國特色社會主義的重要物質基礎和政治基礎，履行社會責任是使然之責。
二、國有獨資公司的現代化治理結構。
（一）股東會職權的精簡。
國有獨資公司只有國家唯一股東，不能直接行使其所有權，故不設股東會。依新公司法第169條規定，代行股東職權的機構不再限定為國資委，有所擴張，即第169條第二句規定的“國務院或者地方人民政府可以授權國有資產監督管理機構或者其他部門、機構代表本級人民政府對國家出資公司履行出資人職責”，意指財政部門、黨政部門、事業單位、國資平臺公司等均被納入其中；前述機構就是第169條第二款所稱“履行出資人職責的機構”。再有新公司法第172條第一句規定“國有獨資公司不設股東會，由履行出資人職責的機構行使股東會職權”，意即履行出資人職責的機構發揮著一般公司中股東會的作用。筆者認為，履行出資人職責的機構并不完全等同于股東會，其職責內容相比股東會職權內容有所分解，具體表現出“精簡”的特征：
新公司法第172條第二句規定“履行出資人職責的機構可以授權公司董事會行使股東會的部分職權，但公司章程的制定和修改，公司的合并、分立、解散、申請破產，增加或者減少注冊資本，分配利潤，應當由履行出資人職責的機構決定”，可明確關乎國有獨資公司“生死存亡”的八種事項之外事項的職權，均可授權至董事會行使。對比新公司法第59條【股東會職權】，筆者認為，第59條法定列舉了股東會職權且“（九）公司章程規定的其他職權”給予股東會職權的極大設置空間，而法律并未向履行出資人職責的機構賦予該項意定自由；以“發行公司債券”為例，公司法（2018修正）第66條規定了“必須由國有資產監督管理機構決定”，但新公司法不再作以要求，則反映了“發行公司債券”亦可授權由董事會決定。
（二）董事會職權的強化。
2019年9月印發的《中央企業董事會工作規則（試行）》對董事會地位作出深度強調，“董事會是企業經營決策的主體，定戰略、做決策、防風險，依照法定程序和公司章程就企業重大經營管理事項進行決策”，新公司法亦對前述董事會地位進行強化性的確立，具體內容有：
1.董事會職權寬泛化。
新公司法第173條第一款規定“國有獨資公司的董事會依照本法規定行使職權”，結合新公司法第67條規定、第120條規定，國有獨資公司的董事會職權當然包括普通有限責任公司或股份有限公司董事會的所有職權，還能行使以新公司法第172條為法律依據的由履行出資人職責的機構授權董事會行使的部分職權。可見，較之一般一人公司的董事會，國有獨資公司董事會職權更為寬泛。
2.董事會組成人員安排優化。
外部董事過半。新公司法總結國有企業外部董事實踐，在第173條第二款規定“國有獨資公司的董事會成員中，應當過半數為外部董事…”，該條修訂系與近年來國有企業改革相適應的制度調整，我們可從相應的法規、規章文件內容中洞悉淵源：
職工董事必設。新公司法第173條第二款規定“國有獨資公司的董事會成員中…并應當有公司職工代表”，意即公司職工經民主選舉，并經履行出資人職責的機構同意，作為職工代表出任公司董事。
職工董事的產生方式與程序可見《國有獨資公司董事會試點企業職工董事管理辦法（試行）》第七條、第八條的規定“職工董事候選人由公司工會提名和職工自薦方式產生”“候選人確定后由公司職工代表大會、職工大會或其他形式以無記名投票的方式差額選舉產生職工董事”。筆者認為，職工進入董事會參與董事會決策是一種最直接的職工參與公司管理方式，而國有公司的職工參與問題也深刻關系社會主義國家職工主人翁地位的構建。
成員委派產生。新公司法第173條第三款規定“董事會成員由履行出資人職責的機構委派…”，該款系為滿足國家作為出資人決定國有獨資公司重大事項的需要，既能維護出資人權益，又適應了公司法人治理結構的要求。但第173條第三款后半句規定“…董事會成員中的職工代表由公司職工代表大會選舉產生”，職工董事仍遵循民主選舉，非由履行出資人職責的機構委派。
成員結構穩定。新公司法第173條第四款規定“董事會設董事長一人，可以設副董事長。董事長、副董事長由履行出資人職責的機構從董事會成員中指定”，國有獨資公司的董事長享有與其他有限責任公司董事長基本相同的職權，但是必須經過履行出資人職責的機構的指定，非由董事會內部選舉產生，該款規定有利于董事會成員結構的穩定并調動董事的積極性，在工作中恪盡職守、勤懇敬業。
3.董事專任制度。
新公司法第175條規定“國有獨資公司的董事、高級管理人員，未經履行出資人職責的機構同意，不得在其他有限責任公司、股份有限公司或者其他經濟組織兼職”，國有獨資公司的董事會成員是國有獨資公司的經營管理者，行使經營管理權，承擔著國有資產保值增值的重要任務，因此國有獨資公司的董事既承擔著忠實服務的義務，又肩負著為國有資產運營勤勉的義務，必須實現專人專職、固定崗位、明確職責、忠于職守。但該條再留下“特許空間”，即經過履行出資人職責的機構的同意，筆者認為“兼職特許”在實務中集中表現為，國有獨資公司所投資設立的子公司，或與其他經濟組織共同投資設立的其他形式組織，國有獨資公司作為法人股東，需要派出董事會成員或經營管理者，參加所投資公司的董事會或被任命為高級管理人員。
（三）經理職權的調整。
學理與實務中關于經理的職能地位已趨向一致，即經理是對公司負責并控制公司及其分支機構各生產部門或其他業務單位的高級管理人員。在新公司法第七章僅有第174條涉及“經理”的內容，“國有獨資公司的經理由董事會聘任或者解聘。 經履行出資人職責的機構同意，董事會成員可以兼任經理”，故國有獨資公司的經理行權內容應依新公司法第74條、第126條規定為法律依據。
之所以有“經理職權調整”的結論，是從新公司第74條、第126條與公司法（2018修正）規定的對比所得出：公司法（2018修正）第49條列舉了八項經理職權內容，且有“公司章程對經理職權另有規定的，從其規定”進行兜底，而新公司第74條和第126條僅對經理職權作出概括性規定，原列舉事項均被刪除。新公司法進行刪改的初衷是實現公司自治、尊重公司自治。因此，在國有獨資公司的語境中，其經理職權亦應概括為“公司章程的規定或者董事會的授權”，反之，經理職權的具體范圍受到公司章程或者董事會授權范圍的限制。
新公司法第174條第二款規定“董事會成員兼任經理的特殊情形”，需要履行出資人職責的機構的同意，這與《企業國有資產法》第25條第二款規定“未經履行出資人職責的機構同意，國有獨資公司的董事長不得兼任經理。未經股東會、股東大會同意，國有資本控股公司的董事長不得兼任經理”的立法精神相契合，均是為了保證公司高級管理人員各司其職，避免因管理人員之間職責不分，從而破壞公司體制的穩固和生產經營的發展。
（四）引入以審計委員會為核心的單層治理架構。
新公司法第176條規定“國有獨資公司在董事會中設置由董事組成的審計委員會行使本法規定的監事會職權的，不設監事會或者監事”，對比公司法（2018修正）第七章的相關規定，新公司法刪除了關于國有獨資公司中監事會的特別規定，并發揮“管道”作用，為國有獨資公司提供監督制度選擇權，引入了可替代監事會的審計委員會。該項“引入”根植于國企改革的多年實踐經驗，新法充分肯認亦提升至法律層面予以規范，我們應深刻理解“審計委員會”背后的制度內容：
“監督機構”三選一。如上述對新公司法第176條的分析，審計委員會作為董事會內部組織機構，將代替監事會成為新的監督機構，行使監督職權，再結合新公司法第69條、第83條、第121條之規定，我們可以得出國有獨資公司監督機構設置的可供選擇范圍：監事會、一名監事、審計委員會，三者是擇一而設立，具體仍需依據公司規模、人數多少、業務經營內容等實際進行自治選擇。
審計委員會的構成。審計委員會由董事構成，其成員的選任遵循新公司法第173條規定，可以包括履行出資人職責的機構委派的董事、外部董事、職工董事。關于人數限制與獨立職務要求，新公司法第121條第二款【股份有限公司設立審計委員會的規定】明確“人數不少于3人”“過半數成員不得在公司擔任除董事以外的其他職務”，而新公司法第69條【有限責任公司審計委員會的設置及職權規定】和我們針對性討論的“國有獨資公司審計委員會”并未作出法定要求。筆者認為，關于有限責任公司形式的國有獨資公司是否執行“股份有限公司審計委員會的規定”內容中“人數”和“任職獨立”的規定內容，仍須新法施行后的觀察和國資監管的配套規定出臺，原因在于有限責任公司類型的國有獨資公司仍有封閉性特征，公司治理成本亦應實際斟酌。
審計委員會的職權。審計委員會全面承接監事會的職權，以新公司第78條、第131條為法律依據，審計委員會的職權內容包括檢查公司的財務，對董事、監事、高級管理人員執行職務的行為應進行監督，對違反法律、行政法規、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出解任的建議等。
以上關于審計委員會的設立及其建立內容，系此次新公司法修訂的重要舉措之一，在允許取消監事會的前提下，以董事會設置的審計委員會行使監事會職權，呈現出單層制架構。值得深思的是，監事會被替代，在股東代表訴訟中，股東是否可直接向審計委員會提出救濟？審計委員會是否可以替代監事會成為訴訟主體？審計委員會承擔監事會的履職風險，應如何設置與監督模式相匹配的利益激勵與責任約束機制？該等問題均尚待進一步明確和細化。
三、國家出資公司中董事的履職責任構建。
接上文厘清了國家出資公司的履行出資人職責機構和董事會的權利配置變化，國家出資公司的董事會很大程度上實際控制公司的運營，“董事會中心主義”亦在國家出資公司篇章中有所體現。正是由于董事是國家出資公司經營權的主要承擔者，其行為直接涉及國資利益能否得到有效保障，那不可繞過的話題即董事責任約束機制；新公司法第七章雖未直接規定國家出資公司董事責任內容，但以新法相關內容來看，國家出資公司的董事責任制度內容已在其他篇章作出要求。
（一）董事應盡義務－忠實與勤勉
新公司法第180條第一、二款規定“董事、監事、高級管理人員對公司負有忠實義務，應當采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權牟取不正當利益。 董事、監事、高級管理人員對公司負有勤勉義務，執行職務應當為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意”，第一款即為“董事忠實義務”，筆者將其概括為“不得為私利而濫權”，第二款系“董事勤勉義務”，是指董事應當誠信地履行職責，盡到普通人在類似情況和地位下謹慎的合理注意，為實現公司利益努力工作。新公司法對“勤勉義務”雖無具體規定，但能從法定作為義務中提煉出；“忠實義務”則能從法條中作以類型化的歸納：
（二）董事責任形式
新公司法為了公司的合法權益，對受害公司提供了最有效的合法權益，即要求涉及違法或不當行為的董事承擔民事賠償責任。國家出資公司利益受損，董事難辭其咎時，新公司法明令董事應承擔責任的形式包括：
1.確認行為無效。
當董事組成的董事會違反法律或者超越權限作出決議或進行的行為，侵害了公司/國家資產利益，公司/履行出資人職責的機構有權提出確認該行為無效。“根本上的否定”一方面能防治董事違法行為對公司和國家資本利益產生不利影響，另一方面確保了國家出資公司內部規則的合法性與執行。
2.賠償損失
新公司法第188條規定“董事、監事、高級管理人員執行職務違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任”，這種責任形式暗含著董事與公司之間的信義關系，損害賠償的目的是彌補受害方的損失，確保公司利益穩定。更進一步，新公司法第191條規定“董事、高級管理人員執行職務，給他人造成損害的，公司應當承擔賠償責任；董事、高級管理人員存在故意或者重大過失的，也應當承擔賠償責任”，創新性地規定了董事對第三人的直接責任，充分回應了對于規制董事濫用權利行為的實踐需求，更有效地保障了第三人利益。
3.利益歸入
新公司法第186條規定“董事、監事、高級管理人員違反本法第一百八十一條至第一百八十四條規定所得的收入應當歸公司所有”，這種措施有助于防止董事以不正當手段獲得個人利益，進而保障公司的長期利益和國家資產利益。
（三）董事履職激勵
新公司法第193條第一款規定“公司可以在董事任職期間為董事因執行公司職務承擔的賠償責任投保責任保險”，該條系首次在立法中明確公司投保董事責任保險。如前所述，強大的責任體系內容敦促董事審慎盡責，為公司利益最大化為己任，如有違反即需承擔相應責任。故，建立保險保障機制用以反哺董事積極履職義務，既能激發人才活力又能促進公司創新發展，是一套與約束相對應的有效激勵措施。
結語
新公司法第七章“國家出資公司組織機構的特別規定”兼顧著一般公司的治理邏輯和國家出資公司治理的特殊需求，也是基于國有獨資公司的特性，新公司法建立了精簡股東會職權、強化董事會職權、審計委員會替代監事會等特殊治理機制和法律規則，更統籌性規定了董事的積極履職內容和激勵方式。筆者認為，在新公司法中國家出資公司的一般規則指導下，具體治理執行將圍繞國有資產利益核心，發生更為靈活與周延的變化。
