從《關于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》看涉證券類犯罪的刑事執法趨勢
作者：曾崢 陳伊韜 2021-07-08導語
2021年7月6日中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》（下稱《意見》），要求在經濟金融環境深刻變化、資本市場改革開放不斷深化背景下，需進一步推動資本市場高質量發展，健全依法從嚴打擊證券違法活動體制機制，提高執法司法效能，有效防范化解重大風險，為加快建設規范、透明、開放、有活力、有韌性的資本市場提供有力支撐。《意見》就整治證券違法活動提出了零容忍要求、法治原則、統籌協調、底線思維四項工作原則，并明確了2022年、2025年兩個工作進程驗收的重要時間點，以期形成崇法守信、規范透明、開放包容的良好資本市場生態。在這其中，資本市場違法犯罪法律責任制度體系作為懲戒證券違法活動的法律底線，統籌協調行刑銜接問題的關鍵角色，也是彰顯正義底色、恪守法治原則、樹立司法權威的重要途徑，需要得到證券市場從業人員的關注和重視。黨中央和國務院在證券領域如此高規格，如此具體的指導性動作非常少見，該文件的頒布實施很可能成為資本市場一個新的轉折點。下文將結合《意見》對于打擊證券市場違法犯罪行為的執法趨勢進行簡要分析。
一、對涉及證券市場犯罪的刑事執法力度總體將會加大。 《意見》第五條指出：加大刑事懲戒力度。貫徹實施刑法修正案（十一），同步修改有關刑事案件立案追訴標準，完善相關刑事司法解釋和司法政策。 繼2019年新《證券法》落地之后，刑十一在證券類犯罪方面的改動相與銜接，刑事處罰力度隨之水漲船高。就證券類犯罪而言，修改內容集中于欺詐發行股票、債券，違規披露、不披露重要信息，提供虛假證明文件以及操縱證券、期貨市場四個方面，大幅提高了證券違法違規成本，進一步強化信息披露要求，壓實中介機構市場“看門人”法律職責。但是上述罪名新增設的量刑梯度所相對應的情節認定標準還未出臺。此外，針對個罪的認定細節，如欺詐發行股票的數額認定是看實際發行數額還是募集文件備案金額，違規信披犯罪作為結果犯如何衡量實行行為與損害股東或其他人利益的危害結果之間的因果關系，提供虛假證明文件罪作為幫助犯其主觀故意的明知認定問題等都有待后續司法解釋和司法政策進一步落實解決。 二、對證券違法活動行政處罰和刑事追責銜接將更緊密。 《意見》第十條指出：完善證券案件偵查體制機制。進一步發揮公安部證券犯罪偵查局派駐中國證監會的體制優勢，完善線索研判、數據共享、情報導偵、協同辦案等方面的行政刑事執法協作機制。進一步優化公安部證券犯罪偵查編制資源配置，加強一線偵查力量建設。 《意見》第十一條指出：完善證券案件檢察體制機制。根據案件數量、人員配備等情況，研究在檢察機關內部組建金融犯罪辦案團隊。探索在中國證監會建立派駐檢察的工作機制，通過參與案件線索會商研判、開展犯罪預防等，加強最高人民檢察院與中國證監會、公安部的協同配合。加強證券領域檢察隊伍專業化建設。涉嫌重大犯罪案件移送公安機關時，同步抄送檢察機關。 針對證券類犯罪以罰代刑的普遍問題，證監會于2020年7月17日發布了《證券期貨違法行為行政處罰辦法（征求意見稿）》，其中第二十七條、第二十八條和第二十九條就行刑銜接程序問題作出了明確規定。隨著《刑法》證券類犯罪的整體存在感提升，資本市場不法行為行刑銜接的加強，以往通過證監會行政處罰追究行政責任的不法行為，今后極有可能從刑事角度追究刑事責任。而此次《意見》中特別就證券案件偵查、檢察體制機制的完善做出表述，要求證監會與公安機關同步跟進，案情重大的，檢查機關也會得到資料的同步抄送，在統籌協調部門配合，分擔案件壓力的同時，也能提高司法效率，加速轉化程序的對接流暢。 三、對于涉證券類犯罪將加強集中管轄，專事專辦。 《意見》第十三條指出：在證券交易場所、期貨交易所所在地等部分地市的公安機關、檢察機關、審判機關設立證券犯罪辦案、審判基地。加強對證券犯罪辦案基地的案件投放，并由對應的檢察院、法院分別負責提起公訴、審判，通過犯罪地管轄或者指定管轄等方式，依法對證券犯罪案件適當集中管轄。 由于證券類犯罪往往隱藏于復雜的交易結構與資金流向中，無論是證據搜集、審訊突破還是法律認定都需要過硬的專業素養。本條規定意在加強集中管轄，專事專辦，通過針對證券犯罪設立特定的辦案、審判基地，保障司法機關案件經辦人員的專業化程度。基地設立于證券交易場所、期貨交易所所在地也可以保障案件行刑銜接效率，有助于公檢法系統及時介入，避免發生有罪不究，以罰代刑的現象。 四、對規模化、體系化的場外配資的執法力度會加強。 《意見》第十六條指出：加強場外配資監測，依法堅決打擊規模化、體系化場外配資活動。嚴格核查證券投資資金來源合法性，嚴控杠桿率。 場外配資活動是許多證券類犯罪的違法起點，部分涉及老鼠倉或者內幕交易的違法行為人，為了尋求巨額回報，往往去尋找超高杠桿壓力的資金借貸，這種巨大的投機性嚴重威脅證券市場的公平有序和穩定環境。2020年3月1日新《證券法》施行后正式將融資融券業務納入需經國務院證券監督管理機構核準的特許經營業務，將功能監管與行為監管的行政命令轉化為法律語言固定下來，明確了場外配資的非法性。在監管確定邊界后之后，轉入地下的場外配資往往存在涉嫌非法經營罪的刑事風險，而有的不法行為人甚至借配資之名行詐騙之實，通過虛構虛擬盤交易侵吞融資方財產，或是擅自轉移配資資金用于其他業務，潛在風險巨大。 五、對非法進行證券投資咨詢類的執法行動會持續增多。 《意見》第十六條指出：堅決取締非法證券經營機構，堅決清理非法證券業務，堅決打擊非法證券投資咨詢等活動。 《刑法》第二百二十五條非法經營罪第三款明確提及：未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的構成非法經營行為。而新《證券法》第一百二十條規定了證券承銷，經紀，投資咨詢，與證券交易、證券投資活動有關的財務顧問屬于需經國務院證券監督管理機構核準，取得經營證券業務許可證的特許經營業務。就證券投資咨詢而言，根據《證券投資顧問業務暫行規定》，包括投資的品種選擇、投資組合以及理財規劃建議等。證監會曾于2018年發文《警惕互聯網“非法薦股”風險》，2019年發文《警惕以“投資者教育”為名的非法薦股活動》，2020年發文《防范非法薦股，遠離非法證券投資咨詢》，連續多年重申非法薦股類投資咨詢活動的危險性，并對該行業陸續出現的，諸如教育培訓、網上直播等具有迷惑性的新形式加以提示，而這其中還有部分投資咨詢公司純粹是通過薦股話術進行詐騙或者非法集資等犯罪活動，牽涉面廣、危害性大、被害人多，屬于衍生多類違法犯罪活動的源頭性犯罪。此外，從證監會專項整治活動中放出的薦股類典型案例來看[1]，即使是具有從業資質的投資咨詢公司，其薦股系統若存在未按規定及時公示備案，未對個股宣傳采用適當描述，未對投資者提示潛在的投資風險等漏洞，也會因為合規問題受到證監會處罰。 六、對當下私募基金行業存在的違法行為尤其是侵占或挪用基金財產的行為將逐漸納入并加大刑事打擊。 《意見》第十八條指出：強化私募違法行為的法律責任。加大對私募領域非法集資、私募基金管理人及其從業人員侵占或挪用基金財產等行為的刑事打擊力度。加快制定私募投資基金管理暫行條例，對創業投資企業和創業投資管理企業實行差異化監管和行業自律。 由于資金流通本身的隱蔽性、流動性和靈活性，私募基金實際投向、資金周轉等資金運作問題一直以來都是私募背后的“灰色地帶”，而這些問題也隨著私募基金穿透式監管一一浮出水面。《私募投資基金監督管理暫行辦法》第二十三條明確指出相關從業人員不得有侵占、挪用基金財產的行為。但是在實踐中，由于基金投資運作尤其是股權類和其他類的基金投向很難構成閉環，無法做到全域監控，從而成為監管的重難點問題。此外，在罪名適用上，背信運用受托財產罪的主體要求是金融機構，私募基金的主體并不適格，挪用資金罪要求行為人利用職務上的便利但違背本單位意志，挪用本單位的資金，基金管理人挪用基金財產在特征上并不符合上述要件，合同詐騙罪、職務侵占罪均要求有非法占有目的，因此相關涉案行為取證難，入罪難成為了普遍現象。在這一背景下，《意見》十八條的出臺繼2021年1月證監會《關于加強私募投資基金監管的若干規定》后再次重申釋放了對于這類行為的監管信號，當然也不排除后續通過刑法修正案的方式，比如增加背信運用受托財產罪的主體范圍來從立法上進一步完善。 七、金融風險背后滋生的腐敗問題將被進一步加強懲治。 《意見》第三十條指出：執法司法機關與紀檢監察機關協同推進風險處置和金融領域反腐敗工作，堅決查處金融風險背后的各種腐敗問題，同時注重防范腐敗案件可能誘發的資本市場風險。優先查處可能影響資本市場重大改革進程、可能引發系統性風險的案件，以及監管工作人員與市場人員內外勾連等案件。 監管一直特別關注金融領域的腐敗問題。2021年2月證監會發布《監管規則適用指引—關于申請首發上市企業股東信息披露》，強化對突擊入股、入股價格異常、利益輸送、“影子股東”等行為的監管約束，壓實擬上市企業信息披露責任和中介機構核查責任，引導合法合規投資擬上市企業。在發行上市層面要求維護市場“三公”秩序。2021年5月16日證監會發布的《依法對相關賬戶涉嫌操縱中源家居等股票行為立案調查》中也提到“將重拳打擊肆意妄為、逃避監管的各類操縱市場行為，對于上市公司及實控人、私募基金、公募基金等相關機構和個人從事或參與的，證監會將會同公安機關依法徹查嚴處，絕不姑息。”矛頭直接指向證券市場“偽市值管理、真操縱股價”的業界潛規則，以及參與其中的上市公司、券商、公募等機構人員，為了股東套現、減持或質押等，聯合機構資金“抬轎”，通過“坐莊”操縱股價，實現各種灰色利益。[3]在此之后，多家上市公司因被指控操縱股價受到證監會調查處罰。近來，中央紀委國家監委駐證監會紀檢監察組也堅持風險防范和腐敗問題治理同步，深挖風險事件背后的腐敗問題，對證監會證券發行注冊全業務鏈條公權力運行進行專項監督檢查，表明黨中央防范腐敗、杜絕權力尋租的堅決立場與零容忍態度。 綜上，《意見》進一步落實了黨中央對于證券市場“建制度、不干預、零容忍”九字方針，對于加快構建更加成熟更加穩定的資本市場基礎制度體系，切實提高違法成本，堅決維護資本市場秩序和保護投資者合法權益具有重要指導意義。對于上市公司及資本從業人員而言，刑事合規與刑事風險控制的意識現在是，且未來也必將是應該重視和關注的，且需要與真正的市值管理同行。此外，作為行政前置類案件，證券市場犯罪的行刑銜接也必將越來越密切且通達，移或不移的灰色模糊地帶變得越來越小，證券稽查的違法行為達到刑事訴訟證據標準而向公安移送的概率和比例將越來越大，總結來說:在合規問題上，事前預防，從嚴控制方是應有的正確態度和長久之策。 注釋 [1] 第一財經 證監會嚴打“非法薦股” 一投資咨詢機構遭罰，載https://www.yicai.com/news/100735405.html，訪問時間：2021年7月7日。 [1] 新華社 內外勾連、聯合坐莊、操縱股價……偽市值管理幕后交易，堪比黑幫大片， 載 https://baijiahao.baidu.com/s?id=1700891780000276314&wfr=spider&for=pc，訪問時間：2021年7月7日。
