刑法修正案（十一）視角下操縱證券、期貨市場罪的法律務實研究
作者：朱云龍 2021-01-20此次刑法修正案大幅提高了操縱市場等證券期貨犯罪的刑事懲戒力度，與最高人民法院、最高人民檢察院２０１９年６月２８日發布的《關于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《操縱市場解釋》）更好銜接。市場操縱作為證券市場欺詐行為中結構最為復雜、認定最為疑難的犯罪類型之一，筆者有幸于2020年在公安部某局的指導下，切身參與2起操縱證券、期貨市場犯罪案件的研判，現結合刑法修正案（十一）就部分務實問題進行探討。
一、《刑法修正案（十一）》第182條解析 此次《刑法修正案（十一）》將《操縱市場解釋》對兜底條款解釋的“虛假申報”、“蠱惑交易”和“搶帽子交易”三種操縱情形列舉在第182條中具體表述，并將本罪具體情形中的“影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量”表述上提至條文第一款的罪狀描述中，在刑法規范層面進一步明確。同時，《刑法》第１８２條操縱證券、期貨市場罪“兜底條款”中的“以其他方法操縱證券、期貨市場”，用以規制各種新型市場操縱行為。因此，《刑法修正案（十一）》背景下，對“證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量”是否造成嚴重影響，是評價操縱證券、期貨市場行為是否構成犯罪的重要依據。 （一）虛假申報操縱 虛假申報操縱是指操縱人通過日內高頻交易在極短時間內進行多次虛假申報，以此獲得不法收益。《操縱市場解釋》第1條第5項：“不以成交為目的,頻繁申報、撤單或者大額申報、撤單,誤導投資者作出投資決策,影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量,并進行與申報相反的交易或者謀取相關利益的”，只將進行“反向”交易的行為納入規制范圍。而《刑法修正案（十一）》第182條修改了該規制范圍，即無論交易是否“反向”都納入規制范圍。因為不管是否進行了反向交易，虛假申報行為都侵害了證券、期貨市場的金融管理秩序，進而構成違法犯罪。 （二）蠱惑交易操縱 《操縱市場解釋》第1條第1項：“利用虛假或者不確定的重大信息，誘導投資者作出投資決策，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量，并進行相關交易或者謀取相關利益的”。《刑法修正案（十一）》第182條修改掉了“進行相關交易或者謀取相關利益”，即只要對證券、期貨市場的價格、量形成了一定的影響、情節嚴重，即構成犯罪。需要指明的是，蠱惑交易操縱中利用的信息必須是重大信息，即要求能夠對證券、期貨市場價格的價格、交易量產生明顯影響。 （三）“搶帽子”交易操縱 《刑法修正案（十一）》第182條第1款第6項與《操縱市場解釋》第1條第2項就“搶帽子操作”描述上并無差異，都要求“同時進行反向證券交易或者相關期貨交易”。需要指出的是，《操縱市場解釋》明確了“搶帽子”交易操縱的主體為一般主體，即只要達到法定年齡，具有刑事責任能力的人均可構成。 二、刑事違法性實質的認定 《刑法修正案（十一）》第１８２條的罪狀描述增加了“影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量”，進一步明確了交易量指標是最重要的定罪量化標準之一，其認定標準是“定性”與“定量”的雙重結合。“定性”是基于《刑法》第１８２條及《市場操縱解釋》對刑事違法性實質予以認定；“定量”是根據《市場操縱解釋》對操縱行為影響證券、期貨的價格與交易量的總體體量是否構成“情節嚴重”、“情節特別嚴重”予以認定。《市場操縱解釋》第２條明確了七種“情節嚴重”的認定標準，第３條又規定了七種“數額＋情節”的“情節嚴重”的情形。在此基礎上，第４條明確了六種“情節特別嚴重”的認定標準，其中按照證券交易成交額的五倍、違法所得數額的十倍確定“情節特別嚴重”的數額標準，并規定了七種“數額＋情節”的“情節特別嚴重”的情形。 應當看到，《刑法修正案（十一）》第１８２條及《市場操縱解釋》對操縱證券市場行為刑事違法性實質的認定上，有著清晰的判斷邏輯：一是操縱行為模式判斷。即行為具體規范描述是否具有操縱的行為特征。如蠱惑交易操縱表現為指操縱人進行證券交易時，利用不真實、不準確、不完整或不確定的重大信息，誘導投資者在不了解事實真相的情況下做出投資決定，影響證券交易價格或交易量，以便通過期待的市場波動，取得經濟上的利益的行為。二是影響“價、量”的體量判斷。在其行為模式符合操縱的規范特征后，判斷、評價其操縱行為影響證券、期貨市場“價、量”的整體體量，是否達到情節嚴重，進而判斷其操縱行為是否構成刑事實質性違法即操縱證券、期貨市場犯罪。三是定罪量刑標準判斷。《刑法修正案（十一）》第182條及《市場操縱解釋》第２條、第3條規定的“情節嚴重”是刑事實質性違法的具體情形，而“情節特別嚴重”則構成法定刑升格的具體標準。如“持有或者實際控制證券的流通股份數量達到該證券的實際流通股份總量百分之十以上,實施刑法第一百八十二條第一款第一項操縱證券市場行為,連續十個交易日的累計成交量達到同期該證券總成交量百分之二十以上的”即為情節嚴重，務實中稱為“211”標準。 三、實際控制賬戶的判斷 《操縱市場解釋》第五條規定應當認定為刑法第182條規定的“自己實際控制的賬戶”：（1）行為人以自己名義開戶并使用的實名賬戶；（2）行為人向賬戶轉入或者從賬戶轉出資金,并承擔實際損益的他人賬戶；（3）行為人通過第一項、第二項以外的方式管理、支配或者使用的他人賬戶；（4）行為人通過投資關系、協議等方式對賬戶內資產行使交易決策權的他人賬戶；（5）其他有證據證明行為人具有交易決策權的賬戶。 由此，操縱行為中實際控制賬戶認定的核心標準是：（1）本人賬戶：本人開戶并實際使用，自有資金轉入并承擔損益，對賬戶的使用有決策權；（２）實際控制他人賬戶：控制自有資金轉入他人賬戶，承擔損益，對賬戶的使用有決策權；（３）配資賬戶：基于投資關系、協議擁有交易決策權，在協議的基礎上承擔損益，并對賬戶的使用有決策權。不難看出，操縱證券、期貨市場實際控制賬戶的核心判斷依據是對涉案賬戶的交易行為是否具有決策權。 四、違法所得的計算方法 違法所得是操縱犯罪定罪量刑非常重要的量化指標。《市場操縱解釋》第２條至第４條的規定：（１）操縱證券、期貨市場違法所得數額在一百萬元以上的，或者違法所得數額在五十萬元以上，具有《市場操縱解釋》第３條規定的七種情形之一的，構成“情節嚴重”；（２）操縱證券、期貨市場違法所得數額在一千萬元以上的，或者違法所得數額在五百萬元以上，并具有《市場操縱解釋》第３條規定的七種情形之一的，構成“情節特別嚴重”。 違法所得的表現形式上既可以是現金，也可以是證券。《市場操縱解釋》第９條規定：本解釋所稱“違法所得”，是指通過操縱證券、期貨市場所獲利益或者避免的損失。《證券市場操縱行為認定指引（試行）》（以下簡稱《認定指引》）第49條規定：違法所得，是指行為人實施操縱行為獲取的不正當利益。其所得不正當利益的形式，既可以表現為持有的現金，也可以表現為持有的證券。 認定操縱市場行為的起點及終點對違法所得的計算非常重要。《認定指引》第50、51條規定：違法所得的計算，應以操縱行為的發生為起點，以操縱行為終止、操縱影響消除、行政調查終結或其他適當時點為終點。在計算違法所得的數額時，可參考下列公式或專家委員會認定的其他公式：違法所得＝終點日持有證券的市值＋累計賣出金額＋累計派現金額－累計買入金額－配股金額－交易費用。可見，市場操縱行為發生時與終了時是違法所得計算最為重要的時間基準，實踐中需要首先確立操縱行為終了時間并對操縱行為發生時進行倒推，然后計算整體的違法所得。
