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原文：“貫徹實(shí)施刑法修正案（十一），同步修改有關(guān)刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，完善相關(guān)刑事司法解釋和司法政策。”

律師：2020年12月26日，刑法修正案（十一）（以下簡(jiǎn)稱“刑修十一”）審議通過(guò)。刑修十一調(diào)整了“欺詐發(fā)行股票、債券罪”（現(xiàn)為“欺詐發(fā)行證券罪”）、“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”、“操縱證券、期貨市場(chǎng)罪”、“提供虛假證明文件罪”及“出具證明文件重大失實(shí)罪”五個(gè)證券相關(guān)罪名。修法后，證券犯罪在“行為主體、行為類型、證明標(biāo)準(zhǔn)”三個(gè)方面擴(kuò)張了懲治范圍，在“自由刑、罰金刑、緩刑”三個(gè)方面加重了懲治力度。

目前，證券犯罪配套司法解釋主要為：《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場(chǎng)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（2019.7.1生效）、《關(guān)于辦理利用未公開(kāi)信息交易刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（2019.7.1生效）以及《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》（2010.5.7生效）等。刑修十一公布并生效后，相關(guān)司法解釋暫未同步更新，新刑法與舊解釋之間存在一定脫節(jié)。例如，刑修十一對(duì)欺詐發(fā)行證券罪（第160條）增加第二檔法定刑的同時(shí)，具體量刑標(biāo)準(zhǔn)暫無(wú)規(guī)定。違規(guī)披露、不披露重要信息罪（第161條）、提供虛假證明文件罪、出具證明文件重大失實(shí)罪（第229條）均存在同樣問(wèn)題。

結(jié)合《意見(jiàn)》原文，我們預(yù)計(jì)新的證券犯罪司法解釋和刑事立案追訴標(biāo)準(zhǔn)將很快出臺(tái)，目前存在的部分依據(jù)缺失問(wèn)題將被掃除。

原文：“進(jìn)一步發(fā)揮公安部證券犯罪偵查局派駐中國(guó)證監(jiān)會(huì)的體制優(yōu)勢(shì)，完善線索研判、數(shù)據(jù)共享、情報(bào)導(dǎo)偵、協(xié)同辦案等方面的行政刑事執(zhí)法協(xié)作機(jī)制。”

律師：公安派駐證監(jiān)部門由來(lái)已久，歷來(lái)在個(gè)案協(xié)商、移送證據(jù)、協(xié)調(diào)經(jīng)偵提前介入等方面發(fā)揮重要作用，增加了證券犯罪案件的偵查效率。

可以預(yù)見(jiàn)，未來(lái)公安與證監(jiān)會(huì)的合作將更為嚴(yán)密、更為深入。隨著行政刑事執(zhí)法協(xié)作機(jī)制的完善，既往證券犯罪所面臨的“有案不移、以罰代刑”現(xiàn)象將不復(fù)存在。

原文：“探索在中國(guó)證監(jiān)會(huì)建立派駐檢察的工作機(jī)制，通過(guò)參與案件線索會(huì)商研判、開(kāi)展犯罪預(yù)防等，加強(qiáng)最高人民檢察院與中國(guó)證監(jiān)會(huì)、公安部的協(xié)同配合。”

律師：檢察機(jī)關(guān)派駐證監(jiān)部門是處于探索階段的最新重要舉措，但雙方協(xié)同配合開(kāi)展已久。2020年7月，上海市檢察院與上海證監(jiān)會(huì)簽訂《合作備忘錄》，旨在建立包括信息共享、執(zhí)法協(xié)作、專題研究合作和人才交流等多項(xiàng)長(zhǎng)效合作機(jī)制。[2]同年的上海首例提起公訴并判刑的違規(guī)披露重要信息案中，上海證監(jiān)會(huì)參與協(xié)助檢察辦理，實(shí)現(xiàn)了“行刑聯(lián)動(dòng)”。年底，證監(jiān)會(huì)、檢察院兩家聯(lián)合發(fā)布信息披露違法犯罪典型案例。

證券犯罪追責(zé)曾飽受“移送不理”的困擾。2013年，證監(jiān)會(huì)前主席肖剛曾撰文指出，“每年平均移送涉刑案件30多件，最終不了了之的超過(guò)一半”[3]。可以預(yù)見(jiàn)，“移送不理”的現(xiàn)象也將成為過(guò)去。繼公安派駐證監(jiān)部門后，檢察機(jī)關(guān)擬派駐人員到證監(jiān)部門，意味著將來(lái)從調(diào)查到偵查再到起訴階段形成無(wú)縫銜接，打擊證券犯罪形成三家合力。這也意味著證券市場(chǎng)各類主體如因涉嫌證券犯罪被立案，中后期脫罪難度將顯著增大。

原文：“進(jìn)一步優(yōu)化公安部證券犯罪偵查編制資源配置，加強(qiáng)一線偵查力量建設(shè)。”

“根據(jù)案件數(shù)量、人員配備等情況，研究在檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部組建金融犯罪辦案團(tuán)隊(duì)。”“加強(qiáng)證券領(lǐng)域檢察隊(duì)伍專業(yè)化建設(shè)。”

“加強(qiáng)北京、深圳等證券交易場(chǎng)所所在地金融審判工作力量建設(shè)……深化金融審判專業(yè)化改革，加強(qiáng)金融審判隊(duì)伍專業(yè)化建設(shè)。”

律師：證券犯罪屬金融犯罪中智能化、專業(yè)化的犯罪類型。從《意見(jiàn)》對(duì)建設(shè)專業(yè)化隊(duì)伍的要求可見(jiàn)，目前全國(guó)范圍內(nèi)證券犯罪領(lǐng)域的司法專業(yè)人才還處于較為匱乏的階段，真正理解并精通證券犯罪的公檢法人才隊(duì)伍仍有待培養(yǎng)。

為適配今后打擊證券犯罪的需求，證券犯罪專業(yè)司法隊(duì)伍建設(shè)已經(jīng)開(kāi)展并正在開(kāi)展。以上海地區(qū)為例，我市執(zhí)法機(jī)制已初步建立，專業(yè)隊(duì)伍也正在組建：（1）2016年5月，上海公安設(shè)證券犯罪偵查專業(yè)隊(duì)伍。同年11月，上海市公安局經(jīng)偵總隊(duì)被公安部確定為全國(guó)五個(gè)證券犯罪辦案基地之一。（2）2020年11月12日，全國(guó)檢察機(jī)關(guān)證券期貨犯罪辦案基地在上海市檢察院第一分院正式啟動(dòng)。為從嚴(yán)打擊證券違法行為，最高檢擬在我市打造專業(yè)化的辦案執(zhí)法團(tuán)隊(duì)。

原文：“建立專家咨詢制度和專業(yè)人士擔(dān)任人民陪審員的專門機(jī)制。”

律師：專家咨詢制度和專家型人民陪審員的引入，將為合議庭審理案件提供強(qiáng)大“技術(shù)支持”，幫助合議庭強(qiáng)化事實(shí)認(rèn)定和證據(jù)采信，幫助法官用精準(zhǔn)、簡(jiǎn)潔的專業(yè)化語(yǔ)言把案件事實(shí)講清楚，提高裁判文書的質(zhì)量，有助于提高訴訟效率。

對(duì)于如何有效發(fā)揮專家型人民陪審員機(jī)制，上海市二中院早在2019年即作出過(guò)有益探索——2019年9月26日，上海市第二中級(jí)人民法院開(kāi)庭審理了一起內(nèi)幕交易案。該院率先嘗試在證券類犯罪案件中引入金融專家擔(dān)任案件的人民陪審員。為了讓兩名金融專家更好地參與刑事案件審理，開(kāi)庭前，承辦法官在梳理案情的基礎(chǔ)上，對(duì)該案應(yīng)當(dāng)查明的若干主、客觀事實(shí)進(jìn)行匯總，制作了“刑事事實(shí)問(wèn)題列表”，表中詳細(xì)標(biāo)明每一項(xiàng)待查事實(shí)，并設(shè)置了予以認(rèn)定、存疑、不予認(rèn)定等選項(xiàng)，供人民陪審員在庭審時(shí)有針對(duì)性地對(duì)照選擇。專家陪審員“按表索驥”，充分運(yùn)用其專業(yè)知識(shí)，幫助合議庭查清案件事實(shí)。[4]

對(duì)于專家咨詢制度，目前已有的做法是“由法院建立專家人才庫(kù)，吸納證券期貨行業(yè)專家、證券期貨法學(xué)專家等為成員，提供案件咨詢和指導(dǎo)。”專家咨詢制度的定型及其對(duì)辯護(hù)產(chǎn)生的影響，目前還有待觀察。

原文：“涉嫌重大犯罪案件移送公安機(jī)關(guān)時(shí)，同步抄送檢察機(jī)關(guān)。”

律師：該規(guī)定系重申性規(guī)定，而非首倡性規(guī)定。

2006年1月16日，最高人民檢察院、全國(guó)整頓和規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、公安部、監(jiān)察部《關(guān)于在行政執(zhí)法中及時(shí)移送涉嫌犯罪案件的意見(jiàn)》第一條規(guī)定，“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在查辦案件過(guò)程中，對(duì)符合刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)、涉嫌犯罪的案件，應(yīng)當(dāng)制作《涉嫌犯罪案件移送書》，及時(shí)將案件向同級(jí)公安機(jī)關(guān)移送，并抄送同級(jí)人民檢察院。”但是，經(jīng)證監(jiān)會(huì)官網(wǎng)查詢發(fā)現(xiàn)，證監(jiān)會(huì)移送公安的案件通報(bào)中均只見(jiàn)“移送”，未提及“抄送檢察院”。

可見(jiàn)，至少?gòu)木举Y本市場(chǎng)層面，也可能從規(guī)范行政執(zhí)法移送刑案層面，重申“抄送檢察院”之要求相當(dāng)必要。同時(shí)，《意見(jiàn)》這一綱領(lǐng)性文件重申“抄送檢察院”，也意味著刑案移送后的辯護(hù)難度加大。此背景下，未雨綢繆的刑事合規(guī)措施尤為必要，先聲奪人的刑事防衛(wèi)及辯護(hù)措施亦為緊要。

原文：“由中級(jí)法院和同級(jí)檢察院辦理證券犯罪第一審案件的級(jí)別管轄。”

律師：根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二十條規(guī)定，“基層人民法院管轄第一審普通刑事案件，但是依照本法由上級(jí)人民法院管轄的除外。”第二十一條規(guī)定，“中級(jí)人民法院管轄下列第一審刑事案件：（一）危害國(guó)家安全、恐怖活動(dòng)案件；（二）可能判處無(wú)期徒刑、死刑的案件。” 第二十四條規(guī)定，“下級(jí)人民法院認(rèn)為案情重大、復(fù)雜需要由上級(jí)人民法院審判的第一審刑事案件，可以請(qǐng)求移送上一級(jí)人民法院審判。”根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（2019）》第十六條規(guī)定，“下級(jí)人民檢察院認(rèn)為案情重大、復(fù)雜，需要由上級(jí)人民檢察院立案?jìng)刹榈陌讣梢哉?qǐng)求移送上級(jí)人民檢察院立案?jìng)刹椤！?/p>

據(jù)此，除由基層法檢請(qǐng)求移送上級(jí)法檢的情形，證券犯罪的一審刑案不屬于中級(jí)人民法院及同級(jí)檢察院的管轄范圍。但，基于證券領(lǐng)域刑事案件的復(fù)雜性和既往較低的發(fā)案率，基層法檢可能缺乏辦理證券刑事案件的專業(yè)知識(shí)及辦案經(jīng)驗(yàn)，故《意見(jiàn)》規(guī)定了“特殊”的級(jí)別管轄，即統(tǒng)一由中級(jí)人民法院和同級(jí)人民檢察院管轄。

原文：“在證券交易場(chǎng)所、期貨交易所所在地等部分地市的公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)設(shè)立證券犯罪辦案、審判基地。”

“加強(qiáng)對(duì)證券犯罪辦案基地的案件投放，并由對(duì)應(yīng)的檢察院、法院分別負(fù)責(zé)提起公訴、審判，通過(guò)犯罪地管轄或者指定管轄等方式，依法對(duì)證券犯罪案件適當(dāng)集中管轄。”

律師：此前，公安部確定遼寧省公安廳經(jīng)偵總隊(duì)、上海市公安局經(jīng)偵總隊(duì)、重慶市公安局經(jīng)偵總隊(duì)以及山東省青島市公安局經(jīng)偵支隊(duì)、廣東省深圳市公安局經(jīng)偵支隊(duì)等五個(gè)單位為證券犯罪辦案基地。最高檢則在北京、天津、遼寧、上海、重慶、青島、深圳七個(gè)檢察院設(shè)立檢察機(jī)關(guān)證券期貨犯罪辦案基地。其中，上海證券期貨辦案基地設(shè)在市檢察院第一分院。

通過(guò)在證券交易所、期貨交易所所在地設(shè)證券犯罪辦案基地的方式，進(jìn)行證券犯罪案件集中管轄，有利于案件得到專業(yè)化處理。同時(shí)，可以預(yù)見(jiàn)到上海、深圳等地的該類案件量有大幅增加的可能。

原文：“依法嚴(yán)格控制緩刑適用。”

律師：《意見(jiàn)》再次強(qiáng)調(diào)對(duì)證券犯罪依法嚴(yán)控緩刑適用的主張。此前，2020年8月，上海證監(jiān)局會(huì)同上海市司法機(jī)關(guān)等相關(guān)單位召開(kāi)執(zhí)法專題座談會(huì)上也將“嚴(yán)格控制緩刑適用”作為從嚴(yán)打擊證券期貨違法犯罪者的重要措施。

我們認(rèn)為，緩刑空間的縮小既是政策的收緊，也是立法之必然結(jié)果。一方面，刑修十一提高相關(guān)犯罪法定刑、明確量刑標(biāo)準(zhǔn)，而緩刑的適用的前提之一即“拘役、三年以下有期徒刑”，使得大量證券犯罪行為有可能因判處三年以上有期徒刑而不得適用緩刑。另一方面，對(duì)于判處三年以下有期徒刑的證券犯罪，因刑事政策的原因，在“可判緩”和“可不判緩”之間將大多走向“可不判緩”。

需要提醒的是，此前大家認(rèn)知證券犯罪屬金融犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪，可不必羈押，符合條件可不必判實(shí)刑。但在立法和政策的雙重轉(zhuǎn)向之下，判緩的希望將變得極為奢侈。

原文：“依法從嚴(yán)從快從重查處欺詐發(fā)行、虛假陳述、操縱市場(chǎng)、內(nèi)幕交易、利用未公開(kāi)信息交易以及編造、傳播虛假信息等重大違法案件。”

“對(duì)資金占用、違規(guī)擔(dān)保等嚴(yán)重侵害上市公司利益的行為，要依法嚴(yán)肅清查追償，限期整改。”

“加大對(duì)證券發(fā)行人控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員等有關(guān)責(zé)任人證券違法行為的追責(zé)力度。加強(qiáng)對(duì)中介機(jī)構(gòu)的監(jiān)管，存在證券違法行為的，依法嚴(yán)肅追究機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員責(zé)任，對(duì)參與、協(xié)助財(cái)務(wù)造假等違法行為依法從重處罰。”

律師：“槍打出頭鳥(niǎo)”。為了完成《意見(jiàn)》的第一個(gè)目標(biāo)，即“到2022年……重大違法犯罪案件多發(fā)頻發(fā)態(tài)勢(shì)得到有效遏制”，并在緊迫的一年左右內(nèi)傳遞“零容忍”信號(hào)、形成“震懾效應(yīng)”，接下來(lái)的一段時(shí)期將成為資本市場(chǎng)的歷史最高危期。執(zhí)法力量的不足和執(zhí)法目標(biāo)的緊迫，勢(shì)必導(dǎo)致典型案件追責(zé)的“殺雞儆猴”效應(yīng)。因此，一旦被認(rèn)定為典型案件，證券犯罪的涉案人員將難逃追責(zé)。

原文：“堅(jiān)決取締非法證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)，堅(jiān)決清理非法證券業(yè)務(wù)，堅(jiān)決打擊非法證券投資咨詢等活動(dòng)。”

“加強(qiáng)場(chǎng)外配資監(jiān)測(cè)，依法堅(jiān)決打擊規(guī)模化、體系化場(chǎng)外配資活動(dòng)。”

“加大對(duì)私募領(lǐng)域非法集資、私募基金管理人及其從業(yè)人員侵占或挪用基金財(cái)產(chǎn)等行為的刑事打擊力度。”

律師：《意見(jiàn)》重點(diǎn)關(guān)注“非法證券投資咨詢等業(yè)務(wù)”、“規(guī)模化、體系化場(chǎng)外配資”及“私募領(lǐng)域集資、侵占及挪用行為”三類場(chǎng)景下的法律責(zé)任追究。

第一類場(chǎng)景中，以非法證券投資咨詢?yōu)槔沂幸延卸嗥鹨苑欠ń?jīng)營(yíng)罪立案的刑事案例。第二類的場(chǎng)外配資活動(dòng)的刑事規(guī)制歷來(lái)存在“優(yōu)化資本市場(chǎng)銷量”和“維護(hù)金融市場(chǎng)穩(wěn)定”的兩難問(wèn)題。此類活動(dòng)的刑事打擊，須區(qū)分活動(dòng)發(fā)生的時(shí)間和場(chǎng)外配資的類型。因此，《意見(jiàn)》只聚焦于其中的規(guī)模化、體系化場(chǎng)外配資活動(dòng)。此類活動(dòng)危害較大，可能構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪、詐騙罪，技術(shù)員工可能涉嫌提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪[5]、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪等罪名[6]。第三類場(chǎng)景中，私募領(lǐng)域涉刑風(fēng)險(xiǎn)將主要集中于兩類犯罪，一是非法集資犯罪，包括非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪；二是資金占用類犯罪，包括挪用資金罪、職務(wù)侵占罪。