企業(yè)資本運(yùn)作與經(jīng)營者集中反壟斷合規(guī)
作者：楊依見 周璐 2024-05-172022年8月1日起，已運(yùn)行了十五年的《反壟斷法》于首次修訂后正式實(shí)施；國家市場監(jiān)督管理總局（以下簡稱“市場監(jiān)管總局”）也同步完善了反壟斷配套立法，制定公布了《經(jīng)營者集中審查規(guī)定》《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定》等多部部門規(guī)章；2024年1月，國務(wù)院修訂了《關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》；2024年4月25日國務(wù)院反壟斷反不正當(dāng)競爭委員會印發(fā)《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南》。
相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)范性文件的修訂給企業(yè)反壟斷合規(guī)帶來新的要求，企業(yè)的反壟斷合規(guī)制度也應(yīng)相應(yīng)調(diào)整。本文簡要介紹了企業(yè)在資本市場運(yùn)作中較易涉及經(jīng)營者集中反壟斷申報(bào)的情形，并結(jié)合近年來的監(jiān)管案例，簡要介紹了企業(yè)在資本運(yùn)作時(shí)容易觸發(fā)的經(jīng)營者集中的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，以供企業(yè)完善自身的反壟斷合規(guī)體系建設(shè)、制定相應(yīng)的防范措施。
一、經(jīng)營者集中概述
（一）經(jīng)營者集中法律法規(guī)匯總
此外，國家市場監(jiān)督管理總局還公開了《經(jīng)營者集中反壟斷申報(bào)指導(dǎo)手冊》《經(jīng)營者集中反壟斷合規(guī)指引》以及對經(jīng)營者集中案件的審查情況、答記者問等監(jiān)管動態(tài)，對涉及經(jīng)營者集中的情形、標(biāo)準(zhǔn)等一些細(xì)節(jié)性問題進(jìn)行了詳細(xì)解讀。
（二）經(jīng)營者集中申報(bào)的判斷
1、經(jīng)營者集中基本概念
現(xiàn)行《反壟斷法》第二十五條規(guī)定“經(jīng)營者集中是指下列情形：（一）經(jīng)營者合并；（二）經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；（三）經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響”。
2、如何理解反壟斷法意義上的控制權(quán)
根據(jù)國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)的指導(dǎo)意見（2018修訂）》，其認(rèn)為判斷經(jīng)營者是否通過交易取得其他經(jīng)營者的控制權(quán)，應(yīng)當(dāng)考慮的因素有：
“經(jīng)營者集中所指的控制權(quán)，包括單獨(dú)控制權(quán)和共同控制權(quán)。判斷經(jīng)營者是否通過交易取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響（控制權(quán)和決定性影響以下統(tǒng)稱為“控制權(quán)”），取決于大量法律和事實(shí)因素。集中協(xié)議和其他經(jīng)營者的章程是重要判斷依據(jù)，但不是唯一的依據(jù)。雖然從集中協(xié)議和章程中無法判斷取得控制權(quán)，但由于其他股權(quán)分散等原因，實(shí)際上賦予了該經(jīng)營者事實(shí)上的控制權(quán)，也屬于經(jīng)營者集中所指的控制權(quán)取得。判斷經(jīng)營者是否通過交易取得其他經(jīng)營者的控制權(quán)，通常考慮包括但不限于下列因素：
（一）交易的目的和未來的計(jì)劃；
（二）交易前后其他經(jīng)營者的股權(quán)結(jié)構(gòu)及其變化；
（三）其他經(jīng)營者股東大會的表決事項(xiàng)及其表決機(jī)制，以及其歷史出席率和表決情況；
（四）其他經(jīng)營者董事會或監(jiān)事會的組成及其表決機(jī)制；
（五）其他經(jīng)營者高級管理人員的任免等；
（六）其他經(jīng)營者股東、董事之間的關(guān)系，是否存在委托行使投票權(quán)、一致行動人等；
（七）該經(jīng)營者與其他經(jīng)營者是否存在重大商業(yè)關(guān)系、合作協(xié)議等。
控制權(quán)取得，可由經(jīng)營者直接取得，也可通過其已控制的經(jīng)營者間接取得。”
例如，市場監(jiān)管總局在《經(jīng)營者集中反壟斷合規(guī)指引》進(jìn)一步說明：“……A企業(yè)收購B企業(yè)20%股權(quán)，盡管A企業(yè)不是最大股東，但A企業(yè)可以單獨(dú)否決B企業(yè)的年度商業(yè)計(jì)劃、財(cái)務(wù)預(yù)算、高級管理人員任免等經(jīng)營管理事項(xiàng)，則A企業(yè)很可能取得對B企業(yè)的（共同）控制權(quán)，構(gòu)成經(jīng)營者集中。”在公開的處罰案例中，市場監(jiān)管總局對小桔新能源、海南交控、南網(wǎng)電動、海南電網(wǎng)設(shè)立合營企業(yè)違法實(shí)施經(jīng)營者予以處罰（國市監(jiān)處〔2021〕48號），海南電網(wǎng)雖僅持合營企業(yè)4.5%的股權(quán)，也被認(rèn)定為構(gòu)成共同控制。
因此，反壟斷法意義上的控制權(quán)需要考慮眾多的法律和事實(shí)因素。如果根據(jù)公司章程、股東協(xié)議的約定，經(jīng)營者能夠在關(guān)鍵管理人員的任免、財(cái)務(wù)預(yù)算、經(jīng)營計(jì)劃、重大投資等經(jīng)營決策方面具有積極或消極權(quán)利，一般認(rèn)為該經(jīng)營具有控制權(quán)。而但如果該等法律文件未對前述事項(xiàng)予以明確，但由于其他經(jīng)營者股權(quán)分散、原股東怠于參與管理，或者該經(jīng)營者與部分股東關(guān)系密切，或具備特殊技術(shù)、商業(yè)渠道、社會資源等原因，致使該經(jīng)營者事實(shí)上能夠?qū)ζ渌?jīng)營者行使控制權(quán)，也屬于反壟斷法意義上的控制權(quán)。
反壟斷法意義上的控制權(quán)與資本市場中的控制權(quán)的概念并不完全重合。例如，中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布的《上市公司收購管理辦法》規(guī)定：
“第八十四條 有下列情形之一的，為擁有上市公司控制權(quán)：
（一）投資者為上市公司持股50%以上的控股股東；
（二）投資者可以實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)超過30%；
（三）投資者通過實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會半數(shù)以上成員選任；
（四）投資者依其可實(shí)際支配的上市公司股份表決權(quán)足以對公司股東大會的決議產(chǎn)生重大影響；
（五）中國證監(jiān)會認(rèn)定的其他情形。”
《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法（2023修訂）》還列舉了董事和高管支配財(cái)務(wù)和經(jīng)營決策的情形，“……第一款所稱控制權(quán)，按照《上市公司收購管理辦法》第八十四條的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。上市公司股權(quán)分散，董事、高級管理人員可以支配公司重大的財(cái)務(wù)和經(jīng)營決策的，視為具有上市公司控制權(quán)。”
另外，在《<首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法>第十二條、第十三條、第三十一條、第四十四條、第四十五條和<公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第57號——招股說明書>第七條有關(guān)規(guī)定的適用意見——證券期貨法律適用意見第17號》中，“實(shí)際控制人是指擁有公司控制權(quán)、能夠?qū)嶋H支配公司行為的主體。……在確定公司控制權(quán)歸屬時(shí)，應(yīng)當(dāng)本著實(shí)事求是的原則，尊重企業(yè)的實(shí)際情況，以發(fā)行人自身的認(rèn)定為主，由發(fā)行人股東予以確認(rèn)。……發(fā)行人股權(quán)較為分散但存在單一股東控制比例達(dá)到百分之三十的情形的，若無相反的證據(jù)，原則上應(yīng)當(dāng)將該股東認(rèn)定為控股股東或者實(shí)際控制人。”
據(jù)此，在各類資本市場中提及的控制權(quán)往往與一定的持股比例顯著相關(guān)。而在反壟斷法意義上，即便持股比例較低，但若存在其他因素的影響，也可能被認(rèn)定為具有控制權(quán)，對這一要點(diǎn)理解的不同是對是否觸發(fā)經(jīng)營者集中申報(bào)做出錯(cuò)誤判斷的重要原因。
由此，各類型、各地區(qū)的企業(yè)在進(jìn)行合并、收購其他企業(yè)的股權(quán)或資產(chǎn)等交易時(shí)，均應(yīng)當(dāng)關(guān)注到該等行為是否實(shí)質(zhì)上取得了另一企業(yè)的控制權(quán)，準(zhǔn)確判斷該交易是否構(gòu)成經(jīng)營者集中以及是否需要進(jìn)行申報(bào)。
3、需要申報(bào)的經(jīng)營者集中營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)
并非所有的經(jīng)營者集中均需要履行法定的申報(bào)義務(wù)，只有經(jīng)營者集中達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者才有事先向市場監(jiān)管總局申報(bào)的義務(wù)，申報(bào)期間為經(jīng)營者簽署集中協(xié)議后、獲得市場監(jiān)管總局批準(zhǔn)前，在此期間內(nèi)交易各方不得實(shí)施集中，而是否實(shí)施集中的判斷因素包括但不限于是否完成市場主體登記或者權(quán)利變更登記、委派高級管理人員、實(shí)際參與經(jīng)營決策和管理、與其他經(jīng)營者交換敏感信息、實(shí)質(zhì)性整合業(yè)務(wù)等。
根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（2024修訂）》，達(dá)到以下標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者情形需要進(jìn)行申報(bào)：
“經(jīng)營者集中達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中：
（一）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計(jì)年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計(jì)超過120億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營者上一會計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過8億元人民幣；
（二）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計(jì)超過40億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營者上一會計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過8億元人民幣。”
據(jù)此，確認(rèn)參與集中的經(jīng)營者的范圍以及掌握營業(yè)額的計(jì)算方法是準(zhǔn)確判斷是否達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的重要因素。對此，市場監(jiān)管總局在《經(jīng)營者集中反壟斷申報(bào)指導(dǎo)手冊》《關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)的指導(dǎo)意見（2018修訂）》中均進(jìn)行了細(xì)致介紹，以供申報(bào)人仔細(xì)計(jì)算判斷。例如將“上一會計(jì)年度”明確為集中協(xié)議簽署日的上一會計(jì)年度、“在中國境內(nèi)”是指經(jīng)營者產(chǎn)品或服務(wù)的買方所在地在中國境內(nèi)、將相同經(jīng)營者之間在兩年內(nèi)多次實(shí)施的未達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者集中視為一次集中等等。
除此之外，如未達(dá)到上述規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，但有證據(jù)證明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以要求經(jīng)營者申報(bào)。如在收到書面通知之日時(shí)已經(jīng)實(shí)施集中的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)自收到書面通知之日起一百二十日內(nèi)申報(bào)，并采取暫停實(shí)施集中等必要措施減少集中對競爭的不利影響。企業(yè)也可以進(jìn)行自愿申報(bào)，反壟斷局在審核后認(rèn)為有必要立案的情況下會啟動申報(bào)程序，在此期間，參與集中的經(jīng)營者可以自行決定是否暫停實(shí)施其交易，但需自行承擔(dān)相應(yīng)的后果。
一般而言，在一些細(xì)分市場占有率較大的企業(yè)應(yīng)當(dāng)關(guān)注此種申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)。在市場監(jiān)管總局公布的2023年民生領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法專項(xiàng)行動第三批典型案例中，先聲藥業(yè)收購北京托畢西藥業(yè)股權(quán)案為首例未達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)、但是經(jīng)審查認(rèn)為有必要立案的附條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中案例，值得參考借鑒。
4、申報(bào)義務(wù)人
《經(jīng)營者集中審查規(guī)定》第十三條：“通過合并方式實(shí)施的經(jīng)營者集中，合并各方均為申報(bào)義務(wù)人；其他情形的經(jīng)營者集中，取得控制權(quán)或者能夠施加決定性影響的經(jīng)營者為申報(bào)義務(wù)人，其他經(jīng)營者予以配合。”
故交易所涉經(jīng)營者集中事項(xiàng)的申報(bào)義務(wù)人為合并各方或者取得控制權(quán)或者能夠施加決定性影響的經(jīng)營者。其他經(jīng)營者予以必要的配合（一般為配合提供少量必要書面文件）即可。
5、豁免申報(bào)的情形
根據(jù)《反壟斷法》第二十七條“經(jīng)營者集中有下列情形之一的，可以不向市場監(jiān)管總局申報(bào)：
（一）參與集中的一個(gè)經(jīng)營者擁有其他每個(gè)經(jīng)營者50%以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的；
（二）參與集中的每個(gè)經(jīng)營者50%以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個(gè)未參與集中的經(jīng)營者擁有的。”
豁免申報(bào)一般出現(xiàn)在同一企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部（以國有企業(yè)為例，一般指由政府部門、機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位等直接出資設(shè)立的國有企業(yè)）的資產(chǎn)重組或股權(quán)架構(gòu)調(diào)整中。
6、適用程序
如經(jīng)判斷確屬于經(jīng)營者集中以及達(dá)到了經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，且不符合豁免申報(bào)條件的，企業(yè)需要選擇適用簡易或普通案件進(jìn)行申報(bào)，程序的選擇將會影響審查時(shí)限，一般而言，經(jīng)營者集中申報(bào)簡易程序辦結(jié)時(shí)限一般不超過自集中申報(bào)正式立案之日起一個(gè)月；普通程序辦結(jié)時(shí)限一般不超過自集中申報(bào)正式立案之日起六個(gè)月。具體流程如下：
根據(jù)《經(jīng)營者集中審查規(guī)定》第十九條，下列情形的經(jīng)營者集中可以作為簡易案件申報(bào)：
“（一）在同一相關(guān)市場，參與集中的經(jīng)營者所占的市場份額之和小于百分之十五；在上下游市場，參與集中的經(jīng)營者所占的市場份額均小于百分之二十五；不在同一相關(guān)市場也不存在上下游關(guān)系的參與集中的經(jīng)營者，在與交易有關(guān)的每個(gè)市場所占的市場份額均小于百分之二十五；（二）參與集中的經(jīng)營者在中國境外設(shè)立合營企業(yè)，合營企業(yè)不在中國境內(nèi)從事經(jīng)濟(jì)活動的；（三）參與集中的經(jīng)營者收購境外企業(yè)股權(quán)或者資產(chǎn)，該境外企業(yè)不在中國境內(nèi)從事經(jīng)濟(jì)活動的；（四）由兩個(gè)以上經(jīng)營者共同控制的合營企業(yè)，通過集中被其中一個(gè)或者一個(gè)以上經(jīng)營者控制的。”
除此外的案件應(yīng)當(dāng)作為按照普通程序進(jìn)行申報(bào)。
但即使符合上述簡易程序的適用條件，但存在以下情形的，仍然應(yīng)當(dāng)作為普通程序申報(bào)：
“（一）由兩個(gè)以上經(jīng)營者共同控制的合營企業(yè)，通過集中被其中的一個(gè)經(jīng)營者控制，該經(jīng)營者與合營企業(yè)屬于同一相關(guān)市場的競爭者，且市場份額之和大于百分之十五的；（二）經(jīng)營者集中涉及的相關(guān)市場難以界定的；（三）經(jīng)營者集中對市場進(jìn)入、技術(shù)進(jìn)步可能產(chǎn)生不利影響的；（四）經(jīng)營者集中對消費(fèi)者和其他有關(guān)經(jīng)營者可能產(chǎn)生不利影響的；（五）經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展可能產(chǎn)生不利影響的；（六）市場監(jiān)管總局認(rèn)為可能對市場競爭產(chǎn)生不利影響的其他情形。”
由此，在申報(bào)過程中，科學(xué)合理地界定相關(guān)市場具有重要的作用，甚至直接影響審查的程序性質(zhì)，并且也是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在審查過程中必然關(guān)注的重中之重。盡管國務(wù)院反壟斷委員會已經(jīng)發(fā)布了多個(gè)領(lǐng)域內(nèi)相關(guān)市場界定的指南，但界定相關(guān)市場的步驟、因素等不一而足，仍需要結(jié)合具體案例具體分析。
（三）未依法申報(bào)的法律責(zé)任
《反壟斷法》第五十八條：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定實(shí)施集中，且具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止實(shí)施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)，處上一年度銷售額百分之十以下的罰款；不具有排除、限制競爭效果的，處五百萬元以下的罰款。”
值得注意的是，修改前的《反壟斷法》第四十八條規(guī)定，“經(jīng)營者違反本法規(guī)定實(shí)施集中的，由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止實(shí)施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)，可以處五十萬元以下的罰款。”經(jīng)檢索國家市場監(jiān)督管理總局官方網(wǎng)站，截至2022年7月17日（新《反壟斷法》實(shí)施前）反壟斷局公布的158份關(guān)于未依法申報(bào)違法實(shí)施經(jīng)營者集中的行政處罰決定書中，平均單個(gè)行為人被罰款50萬元（即按當(dāng)時(shí)的規(guī)定處以頂格罰款的）的案件有123項(xiàng)，占到總案件的82%之多。
修改后的《反壟斷法》對違法實(shí)施集中的處罰力度大幅增加，極大地提高了企業(yè)的違法成本，再一次凸顯出國家對反壟斷監(jiān)管的重視，同時(shí)也提醒企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立起更加嚴(yán)密、更高標(biāo)準(zhǔn)和更加完善的反壟斷合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)防范體系。
二、公司IPO與經(jīng)營者集中反壟斷合規(guī)
（一）涉及經(jīng)營者集中的IPO案例及審核關(guān)注要點(diǎn)
（二）合規(guī)建議
根據(jù)《首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法》第二章發(fā)行條件，首發(fā)上市企業(yè)應(yīng)當(dāng)滿足第十三條：“發(fā)行人生產(chǎn)經(jīng)營符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定，符合國家產(chǎn)業(yè)政策。
最近三年內(nèi)，發(fā)行人及其控股股東、實(shí)際控制人不存在貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的刑事犯罪，不存在欺詐發(fā)行、重大信息披露違法或者其他涉及國家安全、公共安全、生態(tài)安全、生產(chǎn)安全、公眾健康安全等領(lǐng)域的重大違法行為。”
根據(jù)《監(jiān)管規(guī)則適用指引——法律類第2號：律師事務(wù)所從事首次公開發(fā)行股票并上市法律業(yè)務(wù)執(zhí)業(yè)細(xì)則》及中國證監(jiān)會、證券交易所相關(guān)規(guī)定，律師應(yīng)當(dāng)查驗(yàn)發(fā)行人已經(jīng)完成或者擬進(jìn)行的收購或出售資產(chǎn)、資產(chǎn)置換、資產(chǎn)剝離等行為是否符合法律法規(guī)的規(guī)定，包括查驗(yàn)前述行為是否履行反壟斷主管部門的批準(zhǔn)。擬上市企業(yè)在歷史沿革中往往已經(jīng)完成多次或者存在擬進(jìn)行的收購或出售資產(chǎn)、資產(chǎn)置換、資產(chǎn)剝離等行為，但擬上市企業(yè)在可能因未準(zhǔn)確識別“經(jīng)營者集中”導(dǎo)致歷史沿革中的此類行為存在瑕疵、因未依法申報(bào)而在上市過程中陷入被動的境地。
因此，為避免耽誤擬上市企業(yè)的上市進(jìn)程及減少法律風(fēng)險(xiǎn)，擬上市企業(yè)應(yīng)當(dāng)仔細(xì)評判自身在歷史沿革的多輪交易中是否負(fù)有經(jīng)營者集中申報(bào)義務(wù)，對于曾經(jīng)存在經(jīng)營者集中申報(bào)問題的交易應(yīng)當(dāng)及時(shí)補(bǔ)報(bào)、減少損失，以免造成首發(fā)上市的實(shí)質(zhì)性障礙。
三、上市公司再融資與經(jīng)營者集中反壟斷合規(guī)
（一）涉及經(jīng)營者集中上市公司再融資案例及審核關(guān)注要點(diǎn)
（二）合規(guī)建議
根據(jù)《上市公司證券發(fā)行注冊管理辦法》第十條，上市公司存在下列情形之一的，不得向不特定對象發(fā)行股票之第（四）項(xiàng)：“上市公司或者其控股股東、實(shí)際控制人最近三年存在貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的刑事犯罪，或者存在嚴(yán)重?fù)p害上市公司利益、投資者合法權(quán)益、社會公共利益的重大違法行為。”以及第十一條第（六）項(xiàng)，“（上市公司）最近三年存在嚴(yán)重?fù)p害投資者合法權(quán)益或者社會公共利益的重大違法行為。”
故上市公司再融資時(shí)，交易所可能會對本次交易的發(fā)行人是否存在達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者集中情形以及是否履行申報(bào)義務(wù)、或者對再融資申報(bào)報(bào)告期內(nèi)的重大違法違規(guī)行為進(jìn)行問詢，如果公司曾因經(jīng)營者集中受過重大行政處罰或者存在未申報(bào)而可能受到處罰的風(fēng)險(xiǎn)，可能難以通過監(jiān)管機(jī)構(gòu)的審核，存在再融資遭遇實(shí)質(zhì)性障礙的風(fēng)險(xiǎn)。
四、上市公司重大資產(chǎn)重組與經(jīng)營者集中反壟斷合規(guī)
（一）涉及經(jīng)營者集中上市公司重大資產(chǎn)重組案例及審核關(guān)注要點(diǎn)
（二）合規(guī)建議
根據(jù)《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法（2023修訂）》第二章重大資產(chǎn)重組的原則和標(biāo)準(zhǔn)之第十一條，“上市公司實(shí)施重大資產(chǎn)重組，應(yīng)當(dāng)就本次交易符合下列要求作出充分說明，并予以披露：（一）符合國家產(chǎn)業(yè)政策和有關(guān)環(huán)境保護(hù)、土地管理、反壟斷、外商投資、對外投資等法律和行政法規(guī)的規(guī)定……”及第十三條，“……上市公司實(shí)施前款規(guī)定的重大資產(chǎn)重組，應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（二）上市公司購買的資產(chǎn)對應(yīng)的經(jīng)營實(shí)體應(yīng)當(dāng)是股份有限公司或者有限責(zé)任公司，且符合《首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法》規(guī)定的其他發(fā)行條件、相關(guān)板塊定位，以及證券交易所規(guī)定的具體條件。”
故與上市公司重大資產(chǎn)重組同樣不僅需要滿足IPO的發(fā)行條件，還需就本次交易是否符合反壟斷等法律法規(guī)的要求作出充分說明，并予以披露。如果公司曾因經(jīng)營者集中受過重大行政處罰或者存在未申報(bào)而可能受到處罰的風(fēng)險(xiǎn)等不符合反壟斷等法律法規(guī)的要求，可能難以通過監(jiān)管機(jī)構(gòu)的審核，存在重大資產(chǎn)重組遭遇實(shí)質(zhì)性障礙的風(fēng)險(xiǎn)。
五、上市公司控制權(quán)收購與經(jīng)營者集中反壟斷合規(guī)
（一）涉及經(jīng)營者集中上市公司控制權(quán)收購案例及關(guān)注要點(diǎn)
（二）合規(guī)建議
根據(jù)《上市公司收購管理辦法（2020修正）》第六條，“有下列情形之一的，不得收購上市公司：（一）收購人負(fù)有數(shù)額較大債務(wù)，到期未清償，且處于持續(xù)狀態(tài)；（二）收購人最近3年有重大違法行為或者涉嫌有重大違法行為。”
在上市公司控制權(quán)收購中，收購人應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注自身是否存在可能因未依法申報(bào)經(jīng)營者集中而面臨遭受重大違法行為的風(fēng)險(xiǎn)。另外，由于收購上市公司股份并取得控制權(quán)往往會同時(shí)存在多種收購形式或分步收購的計(jì)劃，故需要提前安排“一攬子交易”。在此過程中，經(jīng)營者集中申報(bào)需要配合整體交易的安排并為其預(yù)留出足夠的申報(bào)時(shí)間，同時(shí)將其作為控制交易風(fēng)險(xiǎn)的一部分。例如，將通過國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局反壟斷審查或取得不實(shí)施進(jìn)一步審查決定作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的生效條件或交割的前提條件。同時(shí)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)積極履行申報(bào)義務(wù)，盡量與反壟斷局預(yù)先溝通交易的整體方案，避免因延誤申報(bào)而發(fā)生搶跑行為導(dǎo)致遭受反壟斷局處罰的情形。
六、總結(jié)
企業(yè)反壟斷法的合規(guī)體系建設(shè)在近年來已經(jīng)成為企業(yè)高質(zhì)量發(fā)展的重要方面，尤其是在企業(yè)的IPO、并購、上市公司再融資、重大資產(chǎn)重組、收購上市公司控制權(quán)等資本運(yùn)作中，易觸發(fā)經(jīng)營者集中的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，如未能提前做好風(fēng)險(xiǎn)防范，可能直接影響交易進(jìn)程，增加交易的不確定性或延長交易審批時(shí)間。因此企業(yè)必須樹立良好的經(jīng)營者集中反壟斷合規(guī)意識，不斷完善自身的反壟斷合規(guī)建設(shè)，從而降低相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)企業(yè)行穩(wěn)致遠(yuǎn)。
