競業限制概述及實務建議
作者：高海悅 2021-02-022020年即將結束之際傳來好消息，中國和歐盟的國家領導人共同宣布完成了投資協議的談判，并就中歐投資協議達成了最終的協議文本。其中可持續發展部分專門涉及了勞工權益保護的規定。中國過去在與其他國家或區域性組織（甚至包括WTO這樣的全球性組織）簽訂的各種投資協議中對保護勞工權益從未做出如此清晰明確的承諾。隨著經濟的發展，人類向知識經濟時代邁進，企業之間的競爭不再局限于金融資本的競爭，而是轉向人力資源管理與勞動權益保護的競爭。在中歐投資協議的推動下，勞動者的權益將得到更好的保障，因此，企業應做好相關制度建設，在用人單位與勞動者的利益保護中做出平衡。競業限制制度均衡保護用人單位商業秘密與勞動者的自由擇業權，在用人單位商業秘密權、勞動者自主擇業權、社會公共利益這三者之間找到平衡，緩和利益沖突。現如今越來越多的企業開始重視“競業限制”這一武器，建立這道防護墻盡量避免紅杏出墻。本文將對競業限制相關知識進行簡要分析并提出實務建議。
一、競業限制的概念 競業限制，指在勞動合同解除或終止后，競業限制協議或條款約定的時間內，負有競業限制義務的勞動者不得到與原用人單位有競爭關系的新用人單位生產或經營同類產品、從事同類業務，以及不得自己生產或經營同類產品、從事同類業務。同時，用人單位要向該勞動者支付相應的競業限制經濟補償金。當勞動者違反競業限制義務時，要向用人單位支付競業限制協議或條款約定的違約金。競業限制在一定程度上可以有效保護用人單位的商業秘密，并限制勞動者離職后的泄露行為，使用人單位可以更好地保護其商業秘密或知識產權等保密事項，并在市場競爭中保持優勢地位。 二、競業限制的特征 競業限制作為《勞動合同法》中的一項法律制度，有助于保護用人單位的商業秘密和勞動者的自主擇業權。特征主要表現為： 第一，具有約定性。競業限制條款屬于勞動合同中的約定事項，用人單位與勞動者在訂立了競業限制條款的情況下，勞動者才負有競業限制所約定的義務，沒有競業限制條款，則勞動者不受競業限制規定的限制。 第二，具有目的性。競業限制的目的性體現在保護用人單位的競爭利益，且競業限制保護的利益必須是正當利益，不論是用人單位的商業秘密，亦或是用人單位在同行業中的競爭優勢以及能夠帶來競爭優勢的其他信息，都需要具備正當的目的，否則競業限制條款無效。 第三，具有限制性。該限制性體現為對競業限制范圍、地域、期限的限制。負有競業限制義務的勞動者受競業限制條款中約定的競業限制范圍、地域、期限的限制，該約定不得違反法律、法規的規定。 第四，具有補償性。在競業限制期限內，用人單位需要按月向勞動者支付競業限制條款約定的經濟補償金。該補償金應與勞動者受競業限制的程度相對應。 三、競業限制的分類 （一）根據法律效力的來源，分為法定競業限制、約定競業限制。法定競業限制的法律效力來源于法律的直接規定，指法律對競業限制的有關事項作出具有強制約束力的規定。約定競業限制的法律效力則來源于當事人之間的約定，指用人單位與勞動者在法律規定的范圍內對競業限制的有關事項作出約定。 （二）根據存在的時間不同，即勞動者承擔的競業限制義務是否在勞動關系存續期間，可以分為在職競業限制和離職競業限制。在職競業限制是指約定勞動者在勞動關系存續期間承擔競業限制義務，主要源于勞動關系的人身隸屬性。離職競業限制是指約定勞動者在勞動合同解除或終止后一定期限內承擔競業限制義務，主要基于與用人單位的約定而形成的特殊權利義務關系。該條款在雙方所簽訂的勞動合同中屬于延遲生效條款，待其他條款法律約束力終結后才生效。 四、競業限制的制度價值 （一）保護用人單位的商業秘密 商業秘密和與知識產權相關的保密事項在現代市場競爭中具有關鍵作用，可以使用人單位處在優勢地位，而單純依靠用人單位的事后救濟措施根本無法彌補損失，更無法防范商業秘密可能被泄露的潛在風險。競業限制的優勢在于，可以將事前預防和事后救濟相結合，對掌握用人單位商業秘密的勞動者進行合理限制，限制其在一定期限內不得經營同類產品或從事與原用人單位有競爭關系的業務。 （二）構建和諧穩定的勞動關系 競業限制通過法律規制，可以對用人單位和勞動者之間的失衡狀態進行調整，緩和兩者間的矛盾，對構建和諧穩定的勞動關系具有一定的作用。誠然，法律在對不同主體間的利益進行衡量時，要進行同等保護，不能偏袒任何一方。競業限制最理想的狀態莫過于用人單位擁有忠誠的勞動者，而勞動者的勞動權也不被限制并實現自我價值，實現共贏。 （三）保障市場主體的公平競爭 競業限制可以在一定程度上防止競爭對手通過不正當競爭手段如：高薪、挖墻腳等搶奪人才，獲取競爭優勢。掌握用人單位商業秘密的勞動者由于受到競業限制條款的約束，會審慎考慮違反競業限制義務所要承擔的法律后果，在權衡利弊后一般會自覺遵守，對不正當利益進行拒絕，由此避免了用人單位商業秘密的泄露，競業限制正是通過對勞動者離職后的行為等進行限制，保障市場經濟主體間的公平競爭，穩定競爭秩序，維持市場經濟的良性循環。 五、競業限制的利益沖突 （一）勞動者自主擇業權和用人單位商業秘密權的沖突 勞動者的自主擇業權和用人單位的商業秘密權皆為市場主體的基本權利。若以保護用人單位商業秘密權為由對勞動者自主擇業權進行較多限制，則會阻礙勞動者進行再就業，減少擇業機會，影響收入水平，降低生活質量，嚴重的情況下甚至會讓勞動者無法從事自己所擅長的專業領域，使勞動者學無所用，造成人力資源的極大浪費。反之，若對勞動者自主擇業權過分傾斜保護，則用人單位的商業秘密權就會受到侵害，容易喪失競爭優勢，影響正常經營。 （二）勞動者自主擇業權和社會公共利益的沖突 若對勞動者的自主擇業權過度保護，不加以合理限制，則很容易導致用人單位的商業秘密被同業競爭的單位以非正當競爭的方式奪走，導致商業秘密被泄露，這不僅破壞了正常的市場競爭秩序，也打擊了用人單位的創新積極性，更影響了整個經濟社會的穩定和發展，使社會忽視創新和進步，進入惡性循環。反之，過度保護公共利益，則勢必影響勞動者的生存權和發展權，影響勞動者的個人利益。 （三）用人單位商業秘密權和社會公共利益的沖突 合理的自由競爭為市場經濟帶了活力和生機，而商業秘密及其與知識產權相關的保密事項等作為用人單位立于不敗之地的籌碼，必須通過各種方式加以大力保護。與此同時，這類型的商業秘密或知識產權一般都代表著先進的經營理念或生產技術，并不容易為大眾所知悉，甚至很長一段時間都不會向大眾公開，僅為少部分人壟斷，顯然不利于整個市場經濟的發展。由此，用人單位的商業秘密權就與公共利益產生了對立關系。 六、競業限制糾紛常見爭議焦點及成因 此類糾紛的常見爭議焦點及成因如下： 爭議一：競業限制約定的有無。競業限制源于用人單位與勞動者之間的約定，故雙方間是否存有競業限制約定往往成為案件的首要爭點。原因如下： （一）形式上，文本載體及文件名稱存在混亂。文本方面，《競業限制協議》可能存在于勞動合同章節、附件或單獨文本中；甚至有部分企業提出競業限制規定存在于規章制度或員工手冊中。名稱方面，《競業限制協議》可能被命名為《競業禁止協議》《不競爭約定》《保密協議》等。 （二）內容上，目前實務中存在將協議繁復化的趨勢，以至于協議用語晦澀、行文冗雜，邏輯關系不清，讀之如同外文翻譯件。專業如法官、律師往往都需要對條款咀嚼、思考再三，才能抽絲剝繭地從中提煉出雙方約定內容。如此風格的協議，雖因難以理解而帶來專業感、嚴肅性，但亦有可能使得企業在修訂文本時自掘陷阱。 （三）概念上，混淆“保密義務”與“競業限制義務”。雖“保密義務”與“競業限制”義務均旨在保護用人單位的商業秘密，但二者屬于不同的法律概念。實踐中，勞動者依據保密義務主張離職后的競業限制補償金，或用人單位依據保密義務對勞動者離職后的擇業自由加以限制并追究違約金者并不鮮見。 爭議二：競業限制約定的效力。在確定存在競業限制約定的基礎上，用人單位與勞動者常就雙方之間競業限制約定的效力存有爭議。原因如下： （一）協議內容違反法律規定。用人單位與勞動者約定競業限制義務時，未能嚴格執行《中華人民共和國勞動合同法》中關于主體、期間的規定。如：與不負有保密義務的勞動者簽訂《競業限制協議》；約定的競業限制期間超過兩年等。 （二）用人單位為《競業限制協議》增設生效條款。如：“本《競業限制協議》自用人單位向勞動者支付補償金起生效”、“如一個月內未支付競業限制補償金，則視為勞動者自始無需遵守競業限制約定義務”等。 （三）以集團公司、控股公司、關聯公司之名與勞動者簽訂《競業限制協議》，或勞動者在集團公司、關聯公司間調動工作、變更用人單位，而新的用人單位未安排與勞動者重新簽訂《競業限制協議》。 爭議三：勞動者是否存有違約競業行為。用人單位以勞動者違反競業限制約定為由提起勞動仲裁、訴訟時，勞動者常常主張不存在違約競業行為。原因如下： （一）競業范圍約定不明。現代社會崗位分工日趨精細化，導致用人單位與勞動者就競業與否的理解存有不同。例如，某教育培訓機構小學組高年級教培產品研發人員在離職后從事小學組中低年級教培產品研發工作，是否構成競業限制等問題。 （二）違約行為的多樣化、隱蔽化。競業限制違約行為的表現形式可分為自營和從業兩種，但伴隨公司結構的復雜化、投資關系的多層級，競業限制違約行為在表象上亦不再局限于自營和從業兩種表現形式，而變得日益去直觀性、隱匿化。 七、競業限制實務建議 （一）確保競業限制協議簽約主體的有效性 1.利用公司章程明確高級管理人員的范圍。何為“高級管理人員”，《勞動合同法》及《勞動法》相關法律、法規對此均未有明確規定，但根據《公司法》第216條第1項的規定，公司高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。故建議用人單位利用公司章程適當擴大、明確高級管理人員的范疇。 2.明確高級技術人員的范圍。高級技術人員是用人單位中獲得高級技術職稱的專業技術人員，如高級工程師、高級監理師，故普通技術人員并不是法定的競業限制協議的簽約主體。 3.通過保密協議將普通技術人員、銷售人員等有可能接觸到用人單位商業秘密的勞動者納入競業限制的范圍。法律對何為“其他負有保密義務的人員”無明確界定，故用人單位可根據自身實際情況酌情確定，與能夠接觸到用人單位商業秘密的崗位人員簽訂《保密協議》或依法制定保密制度，以明確這些人員負有保密義務。 4.明確商業秘密的范圍。用人單位應當通過保密制度將商業秘密的范圍予以明確，法律對用人單位商業秘密的外延無明確規定，故用人單位只有通過保密制度自身明確商業秘密的范圍，從而確定知悉商業秘密、負有保密義務的勞動者的范圍，以確保《保密協議》的有效性。 5.保密協議與競業限制協議一起簽署，或將兩份協議內容合并成一份保密和競業限制協議。嚴格遵守勞動法律法規的強制性規定。避免采用勞動紀律、規章制度、員工手冊等形式規定競業限制事宜；嚴格采取一對一方式與員工協商、簽訂《競業限制協議》；以真實的勞動關系為基礎與勞動者商定競業限制事宜，避免使用集團公司、控股公司、關聯公司名義與員工簽訂《競業限制協議》。 6.合理確定競業限制人員。可在以下幾類人員中考慮：高級管理人員，高級技術人員、研究開發人員及關鍵崗位技術工人，市場計劃和銷售人員，財會人員，秘書人員等。 （二）確保競業限制協議簽約的有效性 1.主體適格。前文已詳述。 2.合理約定競業限制范圍、地域和期限。對于競業限制的范圍，可以用列舉的方式明確勞動者不能從事的具體行業領域，或類似的工作崗位名稱等，如果有很明確的競爭公司的，則可以在競業限制協議中將這些公司的全稱寫入競業限制協議。對于競業限制的地域，則需要約定清楚是國內還是國外（對于跨國公司，這點很重要），是約定某個省市范圍內還是全國等等。對于競業限制的期限，不得超過2年，超過的部分無效，用人單位需要根據實際情況約定合理的期限，比如勞動者掌握的保密信息的情況等，并不是越長越好。 3.合理約定補償數額、支付方式、協議的解除、違約責任等。1）注意協議中的補償數額的約定是否符合法定標準，否則會有認定無效的風險：需要在競業限制協議中約定補償金的數額，不僅需要依據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》的規定，同時還應結合所在省市的相關意見制定，標準不能過低，否則會屬于《勞動合同法》第二十六條第（二）項規定的“用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的”情形，被認定為無效的風險。 2）支付方式協商一致，爭取對公司有利的方式：約定有利的支付方式，是員工按月前往公司領取還是直接支付至員工的銀行卡內等等，選擇對自己有利的支付方式也很重要。 3）解除協議相關事項約定：解除條件需符合法律規定且約定內容應詳盡、具體、準確、具有操作性，便于存證舉證協議的解除。可約定在協議期限內，用人單位可以隨時解除，但是對于勞動者的解除則設置條件，用人單位如果需要解除競業限制協議的，應及時將解除通知送達勞動者即可，所以，在簽訂協議時需要明確勞動者的身份信息，例如住址信息、聯系方式、電子郵件信息等，以及變更信息后的告知義務，這些都關系到解除的通知是否能送達。注：避免對競業限制義務的生效增設前提條件。 4）違約責任及賠償標準的約定：如果屬勞動者違約的情形，用人單位可以要求勞動者繼續履行競業限制協議，并賠償違約金，對于違約金的數額，用人單位可以設置偏高一些，但不能畸高，如果設置的畸高，則仲裁或法院變更的可能性較大，而偏高，則變更的可能性會小很多，更多的按照雙方約定的數額判決。 4.合理約定監督措施。雖然約定了競業限制協議，但是否有效執行也是一個重要問題。比如用人單位可以在協議中約定，要求勞動者每半年提供一次其社保繳費信息或在找到新的用人單位后提供其與新單位簽訂的勞動合同進行確認并提供復印件備案等措施。 （三）企業簽訂競業限制協議其它注意事項 1.從原用人單位來看 一要正確判斷可以與哪些人員簽訂競業限制條款，按照前文所述，與核心人員工簽訂競業限制條款即可。二要明確規定相關違約金條款，即對違約金進行適當約定。首先，如果違約金太低，則員工違約成本低，競業限制義務形同虛設。其次，違約金數額約定太高。如果違約金數額約定過高，法院會行使自由裁量權對違約予以調低。三要完善離職手續辦理流程。可將雙方間是否約定有競業限制、競業限制期間、補償金標準及收款賬戶等信息列入離職交接或離職審批材料模板，避免因工作人員疏忽而遺漏對勞動者是否負有競業限制的審查、通知及提示。四要知曉哪些證據可以證明離職勞動者違反了競業限制協議以及如何取證，重點防范員工與新工單位采取隱蔽的方式用工等情況。 2.從新用人單位來看 一要對可能掌握原企業技術秘密、商業秘密的員工，要求其出具退工單原件及原勞動合同。二要讓其承諾未與前單位簽署過任何競業限制協議，不承擔任何競業限制義務。同時承諾，對于已掌握的原企業的技術、商業秘密，將繼續遵守保密義務，不會在本企業工作中運用。三如果屬于已解除競業限制義務的，應當提供解除證明，如原企業要求解除的函件原件或勞動者書面通知企業的原件。
