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（一）受托管理人之有效條件

公司債券受托管理人是指根據(jù)與發(fā)行人簽訂的《受托管理協(xié)議》以及相關(guān)監(jiān)管文件規(guī)定，為債券持有人的利益，履行受托管理職責的機構(gòu)。《證券法》沒有對受托管理人作出規(guī)定，在《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》（以下簡稱“《管理辦法》”）、證券業(yè)協(xié)會頒布的《公司債券受托管理人執(zhí)業(yè)行為準則》（以下簡稱《執(zhí)業(yè)行為準則》）以及《公司債券受托管理人處置公司債券違約風(fēng)險指引》（以下簡稱“《風(fēng)險指引》”）、交易所等監(jiān)管文件對公司債受托管理人有明確規(guī)定。

《管理辦法》第四十九條、《執(zhí)業(yè)行為準則》第七條分別對受托管理人的條件作出規(guī)定：第一，須是證券業(yè)協(xié)會的會員；第二，可以為本次發(fā)行的承銷機構(gòu)或者證監(jiān)會認可的機構(gòu)；第三，本次發(fā)行的擔保機構(gòu)以及自行銷售的發(fā)行人不得擔任。有關(guān)受托管理人的規(guī)定并沒有法律、行政法規(guī)加以規(guī)范，《管理辦法》屬于部門規(guī)章、《執(zhí)業(yè)行為準則》、交易所文件屬于行業(yè)規(guī)定。

（二）受托管理人之法定職責

《管理辦法》第五十條規(guī)定公開發(fā)行公司債券受托管理人的職責：（一）持續(xù)關(guān)注發(fā)行人和保證人的資信狀況、擔保物狀況、增信措施及償債保障措施的實施情況，出現(xiàn)可能影響債券持有人重大權(quán)益的事項時，召集債券持有人會議；（二）在債券存續(xù)期內(nèi)監(jiān)督發(fā)行人募集資金的使用情況；（三）對發(fā)行人的償債能力和增信措施的有效性進行全面調(diào)查和持續(xù)關(guān)注，并至少每年向市場公告一次受托管理事務(wù)報告；（四）在債券存續(xù)期內(nèi)持續(xù)督導(dǎo)發(fā)行人履行信息披露義務(wù)；（五）預(yù)計發(fā)行人不能償還債務(wù)時，要求發(fā)行人追加擔保，并可以依法申請法定機關(guān)采取財產(chǎn)保全措施；（六）在債券存續(xù)期內(nèi)勤勉處理債券持有人與發(fā)行人之間的談判或者訴訟事務(wù)；（七）發(fā)行人為債券設(shè)定擔保的，債券受托管理協(xié)議可以約定擔保財產(chǎn)為信托財產(chǎn)，債券受托管理人應(yīng)在債券發(fā)行前或債券募集說明書約定的時間內(nèi)取得擔保的權(quán)利證明或其他有關(guān)文件，并在擔保期間妥善保管；（八）發(fā)行人不能償還債務(wù)時，可以接受全部或部分債券持有人的委托，以自己名義代表債券持有人提起民事訴訟、參與重組或者破產(chǎn)的法律程序。

上述八項規(guī)定是關(guān)于公開發(fā)行公司債券的規(guī)定。實務(wù)中，非公開發(fā)行公司債券關(guān)于受托管理人的職責一般參照公開發(fā)行進行約定。另外，《上海證券交易所公司債券上市規(guī)則》、《上海證券交易所非公開發(fā)行公司債券掛牌轉(zhuǎn)讓規(guī)則》、《深圳證券交易所公司債券上市規(guī)則》、《深圳證券交易所非公開發(fā)行公司債券掛牌轉(zhuǎn)讓規(guī)則》中均規(guī)定了受托管理人之職責。《執(zhí)業(yè)行為準則》第十一條至二十六條對公開和非公開發(fā)行公司債券中受托管理人之職責作了具體規(guī)定。

結(jié)合實務(wù)中公司債券違約之情形，公司債券違約主要有兩種情況：一是預(yù)計違約，指發(fā)行人償還公司債券本息存在重大不確定性[（2016）最高法民終395號案例]；二是實質(zhì)違約，指債券到期發(fā)行人未能足額償還公司債券本息。

（一）預(yù)計違約

《管理辦法》第五十條規(guī)定：“（五）預(yù)計發(fā)行人不能償還債務(wù)時，要求發(fā)行人追加擔保，并可以依法申請法定機關(guān)采取財產(chǎn)保全措施。”

《執(zhí)業(yè)行為準則》第二十條規(guī)定：“受托管理人預(yù)計發(fā)行人不能償還債務(wù)時，應(yīng)當要求發(fā)行人追加擔保，督促發(fā)行人等履行受托協(xié)議約定的其他償債保障措施，或者可以依法申請法定機關(guān)采取財產(chǎn)保全措施，并應(yīng)當在受托協(xié)議中約定相關(guān)費用的承擔方式及財產(chǎn)保全擔保的提供方式。”

《風(fēng)險指引》第十二條規(guī)定：“發(fā)行人發(fā)生預(yù)計違約情形的，受托管理人應(yīng)當按照規(guī)定或約定要求發(fā)行人追加擔保，督促發(fā)行人履行受托協(xié)議或公司債券募集說明書約定的其他償債保障措施。”

另外，上交所、深交所也針對公開和非公開發(fā)行公司債券受托管理人在發(fā)行人預(yù)計違約時應(yīng)承擔的職責作了更加詳盡的規(guī)定。

（二）實質(zhì)違約

《管理辦法》第五十條規(guī)定：“（八）發(fā)行人不能償還債務(wù)時，可以接受全部或部分債券持有人的委托，以自己名義代表債券持有人提起民事訴訟、參與重組或者破產(chǎn)的法律程序”；第五十五條規(guī)定：“存在下列情形的，債券受托管理人應(yīng)當召集債券持有人會議：（四）發(fā)行人不能按期支付本息。”

《執(zhí)業(yè)行為準則》第二十一條：“發(fā)行人不能償還債務(wù)時，受托管理人應(yīng)當督促發(fā)行人、增信機構(gòu)和其他具有償付義務(wù)的機構(gòu)等落實相應(yīng)的償債措施，并可以接受全部或部分債券持有人的委托，以自己名義代表債券持有人提起民事訴訟、參與重組或者破產(chǎn)的法律程序。”

另外，上交所和深交所也針對公開和非公開發(fā)行公司債券受托管理人在發(fā)行人實質(zhì)違約時應(yīng)承擔的職責作了更加詳盡的規(guī)定。

我們認為，在公司債發(fā)行人發(fā)生預(yù)計違約或?qū)嵸|(zhì)違約時，受托管理人基于法定及約定之義務(wù)，應(yīng)采取的措施主要有：1）一般性談判事務(wù)；2）召集債券持有人會議；3）要求發(fā)行人追加擔保；4）啟動《募集說明書》、《受托管理協(xié)議》中規(guī)定的償債保障措施；4）申請財產(chǎn)保全；5）啟動司法程序。發(fā)行人出現(xiàn)公司債券之違約情形，除《受托管理協(xié)議》中明確約定受托管理人可直接采取的措施外，一般情況下受托管理人須通過召集持有人會議，在得到債券持有人授權(quán)的情況下實施上述措施。我們建議，受托管理人除履行日常監(jiān)管及信息披露外，在公司債預(yù)計違約及實質(zhì)違約后，受托管理人應(yīng)積極與債券持有人溝通，積極征詢、搜集債券持有人的訴求或議案，及時召集和主持持有人會議，對相關(guān)議案進行表決并監(jiān)督實施。特別關(guān)注和提醒，應(yīng)注意時間節(jié)點的把控，以免遲延披露信息或履行義務(wù)，被持有人認為未勤勉盡責，從而成為索賠的對象。

在我們經(jīng)辦和研究的債券違約案例中，債券持有人往往將違約之訴和侵權(quán)之訴不作區(qū)分，在同一案件中一方面要求發(fā)行人承擔違約責任，一方面要求中介機構(gòu)、受托管理人承擔侵權(quán)責任，導(dǎo)致法院不得不要求其明確請求權(quán)基礎(chǔ)。

（一）侵權(quán)責任

我們所接觸及檢索的債券違約案例中，債券持有人提起的要求受托管理人承擔侵權(quán)責任的情形源于受托管理人存在虛假陳述。《證券法》第六十九條“發(fā)行人、上市公司公告的招股說明書、公司債券募集辦法、財務(wù)會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告以及其他信息披露資料，有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、上市公司應(yīng)當承擔賠償責任；發(fā)行人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責任人員以及保薦人、承銷的證券公司，應(yīng)當與發(fā)行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外；發(fā)行人、上市公司的控股股東、實際控制人有過錯的，應(yīng)當與發(fā)行人、上市公司承擔連帶賠償責任。”《證券法》第一百七十三條“證券服務(wù)機構(gòu)為證券的發(fā)行、上市、交易等證券業(yè)務(wù)活動制作、出具審計報告、資產(chǎn)評估報告、財務(wù)顧問報告、資信評級報告或者法律意見書等文件，應(yīng)當勤勉盡責，對所依據(jù)的文件資料內(nèi)容的真實性、準確性、完整性進行核查和驗證。其制作、出具的文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，給他人造成損失的，應(yīng)當與發(fā)行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外。”

第六十九條規(guī)定的責任主體為“發(fā)行人、上市公司；發(fā)行人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責任人員以及保薦人、承銷的證券公司；有過錯的發(fā)行人、上市公司的控股股東、實際控制人”；第一百七十三條規(guī)定的責任主體“為證券的發(fā)行、上市、交易等證券業(yè)務(wù)活動制作、出具審計報告、資產(chǎn)評估報告、財務(wù)顧問報告、資信評級報告或者法律意見書等文件的機構(gòu)”。根據(jù)上述規(guī)定可以看出，《證券法》未明確規(guī)定公司債券的受托管理人為虛假陳述的責任主體。

我們認為，其一主要在于《證券法》并未對受托管理人制度作出任何規(guī)定；其二在公司債券的發(fā)行及存續(xù)期間，受托管理人并非《證券法》前述兩條中涉及的專業(yè)信息披露文件的出具機構(gòu)。因此，受托管理人無法成為前述虛假陳述情形下的責任主體。那么，是否就表明受托管理人就完全不可能成為虛假陳述的責任主體？我們認為，答案是否定的。因為監(jiān)管文件及《受托管理協(xié)議》均約定受托管理人有信息披露義務(wù)。在特定情況下，受托管理人屬于信息披露義務(wù)人。比如除發(fā)生可能影響發(fā)行人兌付情形及時向持有人履行信息披露義務(wù)外；《管理辦法》還規(guī)定受托管理人每年至少向市場公布一次受托管理事務(wù)的報告以及其他可能需要披露的臨時報告。若受托管理人在上述信息披露文件中存在虛假陳述，極有可能成為《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第七條（七）項下規(guī)定的“其他作出虛假陳述的機構(gòu)或者自然人”的虛假陳述行為人。

綜上所述，受托管理人是否會因虛假陳述而承擔侵權(quán)責任分具體情形。在債券發(fā)行階段，因受托管理人非發(fā)行文件披露主體，對專業(yè)機構(gòu)出具的發(fā)行文件不應(yīng)承擔虛假陳述責任；在債券存續(xù)期間，若因受托管理人履行管理職責，在日常信息披露及年度、臨時報告中存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏情形，給投資者造成損失的，將可能因上述虛假陳述行為而承擔侵權(quán)賠償責任。

（二）違約責任

違約責任的基礎(chǔ)在于受托管理人與發(fā)行人簽訂《受托管理協(xié)議》。但是，有人提出合同相對性的問題，認為合同只對締約當事人具有法律約束力，對合同關(guān)系以外的第三人不產(chǎn)生法律約束力；因而認為向受托管理人主張違約責任的主體只能是發(fā)行人，而不是債券持有人。

我們對上述觀點持否定態(tài)度。從制度設(shè)計層面，《管理辦法》規(guī)定“……在債券存續(xù)期限內(nèi)，由債券受托管理人按照規(guī)定或協(xié)議的約定維護債券持有人的利益。”《募集說明書》、《受托管理協(xié)議》通常會約定“投資者認購或持有本期公司債券視作同意債券受托管理協(xié)議……債券持有人權(quán)利義務(wù)的相關(guān)約定。”從上述表述我們可以看出，受托管理人維護的是持有人利益，投資者認購時就已接受《募集說明書》、《受托管理協(xié)議》中關(guān)于受托管理人的權(quán)利義務(wù)。

我們認為，與受托管理人簽訂協(xié)議的雖非投資者，但受托管理人實質(zhì)上自購買債券時與持有人已成立委托管理關(guān)系，受托管理人應(yīng)按照監(jiān)管規(guī)則及協(xié)議約定為持有人履行相應(yīng)義務(wù)。在雷海強與中信建投證券托管糾紛一案[（2014）朝民（商）初字第27934號]中，法院已對此予以確認。當受托管理人未能勤勉盡責履行管理義務(wù)時，持有人可依據(jù)約定向受托管理人主張權(quán)利。

綜上所述，受托管理人的義務(wù)，最核心的就是持續(xù)監(jiān)督與信息披露以及債券違約后的積極作為。例如，在債券發(fā)生兌付違約前的年度、臨時報告及發(fā)行人資信狀況監(jiān)督；債券發(fā)生兌付違約后及時信息披露、召開債券持有人會議、履行持有人會議的決議、根據(jù)持有人會議決議授權(quán)訴訟等一切維護債券持有人利益的行為。若受托管理人未能履行上述職責或履行上述職責遲延，將違反監(jiān)管規(guī)則及《受托管理協(xié)議》之約定義務(wù)，債券持有人可基于《受托管理協(xié)議》中關(guān)于受托管理人之職責約定，將債券持有人列為共同被告，要求其承擔違約責任。

盡管公司債券違約中，持有人可基于違約或侵權(quán)向受托管理人主張權(quán)利；但是，受托人管理人制度的不完善限制了對持有人利益的保護。比如規(guī)則的層級問題、受托管理協(xié)議中的利益沖突問題、權(quán)利義務(wù)對等問題等等。我們建議，將受托管理人制度上升到法律層面，以解決法律適用問題；聘請獨立第三方作為受托管理人，改變受托管理人費用承擔主體，以解決利益沖突問題；統(tǒng)一公司債、企業(yè)債受托管理人（債權(quán)持有人代理人）之概念和明確其法律依據(jù)。