成全在线观看免费完整的,成全影视大全免费追剧大全,成全视频高清免费播放电视剧好剧,成全在线观看免费完整,成全在线观看高清全集,成全动漫视频在线观看完整版动画

主編簡介：申林平，法學博士，錦天城（北京）律師事務所合伙人，中國政法大學破產法與企業重組研究中心研究員，美國加州大學洛杉磯分校法學院（UCLA School of Law）訪問學者。出版有《上市公司破產重整原理與實務》等專業書籍；譯著《美國破產法典》。

創作團隊成員還有胡玉斐（副主編）；編委：孔金標、楊箐妍、王璐琰、劉學旺、鐘穎、李厚文、張高、宗士才、傅蓮芳、賈麗麗、吳少卿。

第一百條 在企業破產案件中，債務人、債權人或者持有上市公司十分之一以上股份的股東可以依照本法規定，直接向人民法院申請對債務人進行重整。債權人申請對債務人進行破產清算的，在人民法院受理破產申請后、宣告債務人破產前，債務人或者出資額占債務人注冊資本十分之一以上的出資人，可以向人民法院申請重整。

在個人破產案件中，有未來持續性收入的債務人可以依照本法規定直接向人民法院申請重整。債權人申請對債務人進行破產清算的，在人民法院受理破產申請后、宣告債務人破產前，債務人可以向人民法院申請重整。

債務人進行預重整的，除提交本法第九條規定的材料外，還應當提交預重整方案、債權人表決情況以及臨時管理人出具的預重整工作報告。

第一百零一條 人民法院經審查認為重整申請符合本法規定的，應當裁定債務人重整，并予以公告。

第一百零二條 上市公司重整的，除遵守本法規定外，還應當遵守其他法律、行政法規及國務院證券監督管理機構的有關規定。

第一百零三條 人民法院裁定受理重整申請的，可以指定預重整中的臨時管理人為重整管理人。

債務人或者債權人會議有證據證明預重整中的臨時管理人存在本法規定的不適宜擔任管理人的情形，或者存在不能依法、公正執行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以向法院申請重新指定管理人。人民法院經審查認為申請事由成立的，應當依照本法規定重新指定管理人。

臨時管理人未被指定為管理人的，應當及時向管理人移交債務人財產、資料等。

第一百零四條 自人民法院裁定債務人重整之日起至重整程序終止，為重整期間。

個人破產重整期間不得超過六個月。

第一百零五條 在重整期間，經企業債務人申請，人民法院批準，債務人可以在管理人的監督下自行管理財產和營業事務。

有前款規定情形的，依照本法規定已接管債務人財產和營業事務的管理人應當向債務人移交財產和營業事務，本法規定的管理人的職權由債務人行使。

在個人破產案件中，在重整期間，債務人在管理人的監督下自行管理財產和營業事務。確需管理人接管債務人財產和營業事務的，經債權人或者管理人申請，由人民法院決定。

第一百零六條　管理人負責管理財產和營業事務的，可以聘任企業債務人的經營管理人員負責營業事務。

第一百零七條 在重整期間，對債務人的特定財產享有擔保權，且該財產為重整所必需的，則該擔保權暫停行使。但是，擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保權人權利的，擔保權人可以向人民法院請求恢復行使擔保權，也可以要求債務人另行提供擔保。

在重整期間，經債權人會議決議通過，或者第一次債權人會議召開前經人民法院認可，自行管理的債務人或者管理人可以為繼續營業或增加未來收入而借款。提供借款的債權人可以主張參照第六十三條的規定優先于普通破產債權清償，但不得主張優先于此前已就債務人特定財產享有擔保的債權清償。

債務人或者管理人可以為前述借款設定擔保。設定抵押擔保的，抵押物在破產申請受理前已為其他債權人設定抵押的，債權人可以主張按照其他法律規定的順序清償。

第一百零八條 債務人合法占有的他人財產，該財產的權利人在重整期間要求取回的，應當符合事先約定的條件。

第一百零九條 在重整期間，企業債務人的出資人不得請求投資收益分配。

在重整期間，債務人的董事、監事、高級管理人員不得向第三人轉讓其持有的債務人的股權。但是，經人民法院同意的除外。

第一百一十條 在重整期間，有下列情形之一的，經管理人或者利害關系人請求，人民法院應當裁定終止重整程序，并宣告債務人破產：

（一）債務人的經營狀況或財產狀況繼續惡化，缺乏重整的可能性； 

（二）債務人有欺詐、惡意減少債務人財產或者其他顯著不利于債權人的行為；

（三）由于債務人的行為致使管理人無法執行職務。

第一百條 重整申請

【法條原文】

第七十條 債務人、債權人可以依照本法規定，直接向人民法院申請對債務人進行重整。

債權人申請對債務人進行破產清算的，在人民法院受理破產申請后、宣告債務人破產前，債務人或者出資額占債務人注冊資本十分之一以上的出資人，可以向人民法院申請重整。

【修改條文】

第一百條 在企業破產案件中，債務人、債權人或者持有上市公司十分之一以上股份的股東可以依照本法規定，直接向人民法院申請對債務人進行重整。債權人申請對債務人進行破產清算的，在人民法院受理破產申請后、宣告債務人破產前，債務人或者出資額占債務人注冊資本十分之一以上的出資人，可以向人民法院申請重整。

在個人破產案件中，有未來持續性收入的債務人可以依照本法規定直接向人民法院申請重整。債權人申請對債務人進行破產清算的，在人民法院受理破產申請后、宣告債務人破產前，債務人可以向人民法院申請重整。

債務人進行預重整的，除提交本法第九條規定的材料外，還應當提交預重整方案、債權人表決情況以及臨時管理人出具的預重整工作報告。

【新增條文】無

【域外經驗】

聯合國國際貿易法委員會制定的《貿易法委員會破產法立法指南》 （以下簡稱為“《立法指南》”）在重整一節中提到債務人與債權人均有權申請重整，但是實踐中，債務人申請重整的正當性是毫無疑問的，但是對于債權人是否能申請重整，還是存在一定的爭議的。在該處指南還規定了破產重整申請和啟動后的通知的義務。當債務人申請重整時，應當將重整申請或啟動的情況通知債權人，同樣債權人申請債務人重整的同樣應當通知債務人。除了涉及到對債權人或者債務人的通知，還有可能涉及到對其他利害關系人的通知。

【學者觀點】

一、個人債務清理申請的條件。

個人更生計劃會因為可預期收入不能持續而不具有可執行性，故而不能獲得批準，或者即便獲得批準也不能夠執行成功，徒增程序成本，且不能實現破產制度的任何功能。個人債務清理要求債務人不僅要具備破產原因，還應當在未來有穩定的收入，或者收入雖不穩定，但可以合理預期其能夠不定期地獲得收入，具備一定的清償能力，而不僅僅是未來有可預期收入即可。[1]

二、個人債務清理的申請主體

在個人破產中關鍵要提高債務人在破產程序中的自愿性。只有債務人才能提出個人債務重整程序破產申請，任何債權人都沒有提出強制適用個人債務重整程序破產申請的權利。在個人債務重整程序中，只有債務人才能提出方案，債權人沒有提出“競爭性”方案的機會，這與個人債務重整程序清償債務的目的緊密相聯，反映了個人重整自愿性的特點。[2]

三、重整后續申請權

（一）出資人與管理人申請權

我國現行《企業破產法》第七十條較為全面的照顧到了各方主體啟動債務人重整程序的利益需要，也兼顧了公司團體自治與外部干預的利益調整方式。債務人的出資人享有后續重整申請權，同時出資人也應當享有一定限制的初始重整申請權。如應履行一定的前置救濟程序，證明其已要求債務人權力機構提出重整申請，但遭到拒絕或者超過合理期限未獲答復時可以申請重整。[3]此外有必要賦予管理人以申請權，并考慮在特殊情況下允許法院依職權啟動合并重整程序。破產或重整申請受理后，管理人全面接管破產企業，經過對債務人財產、債權債務等情況的盡職調查，對債務人企業的整體經營狀況有較為深入的了解。因此，管理人具有提出合并破產或重整申請的動力與能力。[4]

（二）債權人申請權

債權人沒有后續重整申請權，主要是因為債權人在實踐中難以單方推動破產重整程序的進行。在破產重整程序中，債務人所發揮的作用遠遠超過債權人。即便債權人能夠有效解決破產重整所需要的資金問題，但是仍需債務人或者破產管理人提交切實可行的重整計劃草案，僅憑債權人難以推動重整計劃的實施。另外，債權人的后續重整申請權可以通過變通的方法實現。在司法實踐中債權人可以通過退出后重啟破產程序的方式使債權人能夠改變破產程序進行的路徑，實現提起破產重整的目的。[5]

孫濤法官認為應當賦予債權人重整后續申請權，但是法院在受理前要充分論證，對一些沒有重整價值的，債務人配合意愿較低的案件，要引導債權人接受破產清算。法院在決定是否受理重整案件前，要充分利用聽證程序，探究各方當事人對挽救困境企業的意愿。各方當事人是否具有挽救企業的意愿，直接影響到將來破產程序的能否順利進行。對于確有挽救必要的企業，人民應充分發揮司法審判的主動性，多做釋明和調解工作，積極促成企業破產重整的成功。[6]

【編者說明】

我國現行破產法規定債務人與債權人可以依據規定直接向人民法院申請重整，投資人僅僅在債權人申請破產清算的情況下，在人民法院受理破產后宣告債務人破產前才享有申請債務人破產重整的權利。看似兼顧到了多方的利益，賦予了各方申請債務人重整的權利，但是對投資人后續的重整申請權限制過于嚴格。在某些情況下，債務人企業管理層缺位，債權人又未及時行權的情況下，則會出現債務人企業陷入困境而無人申請破產重整的尷尬局面。編者認為應當賦予投資人限制性初始重整申請權，當債務人企業具備破產原因，出資人請求管理層向法院申請破產重整被拒或者管理層怠于實行重整申請權時即可享有申請債務人企業破產的權利。

第一百零一條 裁定重整

【法條原文】

第七十一條　人民法院經審查認為重整申請符合本法規定的，應當裁定債務人重整，并予以公告。

【修改條文】無

【新增條文】無

第一百零二條 上市公司重整

【法條原文】無

【修改條文】無

【新增條文】

第一百零二條 上市公司重整的，除遵守本法規定外，還應當遵守其他法律、行政法規及國務院證券監督管理機構的有關規定。

【域外經驗】

根據《美國破產法典》第1109條的規定，美國證券交易委員會（U.S. SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION，以下簡稱為“SEC”）可在第11章重整案件中提出問題并就任何事項出席聽證并發表意見，但SEC不得就重整案件中的任何判決、命令或法令提起上訴。通常情況下，SEC僅得就上市公司重整行使該項權利，并主要體現在以下四個方面：第一，確保重整計劃以及披露聲明載有充分信息；第二，確保在必要情況下，公共投資者由官方委員會代表；第三，確保破產法中對證券法注冊要求的豁免未被濫用；第四，參加影響公共投資者權利的法律事項。盡管SEC可以審查重整計劃中的披露信息，但其不得就其中的經濟事項進行談判。

事實上，SEC在破產重整領域的角色是在不斷演變的。在20世紀30年代，錢德勒法案授予SEC參與重整案件的權力，并要求任何重整方案均須提交至SEC審查。但十年后，SEC的相關權力就開始被削弱，而在1978年《美國破產法典》頒布后，SEC在破產重整程序中的角色已被徹底淡化。20世紀20年代和30年代，美國的小投資者在資本市場上很難獲取可靠信息，在破產案件中，小投資者也被迫將其持有的證券托管給代表他們進行談判的保護委員會，使得投資銀行及其律師可以全權出賣小投資者的利益以獲取高昂的費用，錢德勒法案認為解決該問題的關鍵在于在破產案件中設置獨立的托管人以及對重整程序的常規監管。但到了20世紀50年代，美國資本市場更加透明并且投資者更加成熟，所以已經不再需要錢德勒法案第X章精心設計的強力監管，SEC的使命也已經完成。也有學者從另一個角度分析，認為錢德勒法案雖然授予了SEC監管的權力，但該法案打擊了支持SEC的投資銀行等方的權力，并培養了了抵制SEC的破產律師等方的力量，這為后來SEC在破產重整中角色的淡化埋下了伏筆。[7]

【學者觀點】

近些年來，關于上市公司破產重整的研究成果頗為豐富，例如李曙光、鄭志斌合著的《公司重整法律評論（第五卷）：上市公司重整專輯》[8]、王欣新論文《上市公司重整實務問題研究》[9]、劉延嶺、趙坤成主編的《上市公司重整案例解析》[10]、賀丹著《上市公司重整：實證分析與理論研究》[11]、丁燕著《上市公司破產重整計劃法律問題研究：理念、規則與實證》[12]、郭毅敏主編《破產重整：困境上市公司復興新視野——以審判實務研究為中心》[13]、申林平主編《上市公司破產重整原理與實務》[14]等書籍。這都說明上市公司破產重整已經成為破產重整領域中值得探討的內容，并且存在其他企業重整所不具有的特殊性和問題。

鄭志斌和張婷就在其書中指出，“我國新《破產法》雖規定了重整制度，但適用于一切企業法人，制度設計具有普遍性。而上市公司是特殊的企業法人，考慮到我國上市公司和證券市場的獨特之處，在構建上市公司重整制度時應該體現出上市公司和證券市場的要求”，并在書中列舉了法院管轄權問題、管理人指定問題、重整計劃的強制通過問題、大股東占用上市公司資金問題、對上市公司股東持有的股權進行拍賣的問題、關于年度報告的披露問題、股票交易對重整的影響問題、發行證券可能遇到的障礙問題、法院與中國證券監督管理委員會（以下簡稱為“證監會”）等部門的角色協調問題等法院審理上市公司重整中面臨的主要問題。[15]申林平在《上市公司破產重整原理與實務》一書中也著重討論了上市公司破產重整應重點關注的特殊問題，如重整計劃中經營方案虛化問題、資產重組模式、出資人權益調整、破產重整相關的停復牌工作等。[16]

在學者對上市公司破產重整的討論中，核心的內容之一就是行政權與司法權的界限，具體體現為對政府及證券監管機構的職能的討論。很多學者認為在目前上市公司破產重整的法律實踐中，存在行政權越位的情況，并主張還原行政監管角色，歸位法院的司法主導權。就政府的參與而言，存在政府對重整申請的前置批準程序不夠透明化、隨意提供補助、以清算組的方式擔任上市公司的破產管理人等有違市場化的情形。[17]就證券監管機構的職能而言，證監會就上市公司重整的受理發表意見并就違規擔保和大股東資金占用等情形設置重整門檻也并無法律依據。[18]有學者總結到，目前政府干預的各項基本措施，如政府對上市公司的財政補助，上市公司重整申請中政府的預先批準，證監會和最高院關于重整申請受理的意見等，《企業破產法》中均無此規定，而且也并無意引入如此多的部門干預，并提出對可以由債權人委員會、社會中介機構、法院決定的事項，政府更應把權力交給這些破產機構。[19]

【編者說明】

與非上市公司相比而言，上市公司具有規模大，債權人多，債權債務關系復雜，股東比較分散等特征，公眾性是其重要屬性。上市公司通過在證券交易所公開發行股票，吸納社會不特定對象成為成為公司股東，公司的經營狀況與的策略的變動對其市場價值和股票持有人權益均具有較大影響，因此這類公司重整涉及到需要調整的權益更廣泛，重整的難度也比非上市公司更加復雜。

現行《企業破產法》（包括第八章“重整”）自2007年實施以來，對于保障債權人和債務人、重整投資人、企業職工等主體合法權益，做好相關利益平衡，充分發揮市場主體拯救和退出機制等方面的積極作用，更好地服務和保障國家經濟高質量發展，營造良好營商環境發揮著重要的作用。近年來國家和最高院對破產法律實施非常重視，陸續出臺了企業破產法司法解釋（三）（法釋〔2019〕3號，2019年3月27日發布）、最高院與其他十二部委2019年6月22日聯合出臺的《加快完善市場主體退出制度改革方案》（發改財金〔2019〕1104號）、最高院2019年11月8日發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（又稱《九民會議紀要》的破產部分，法〔2019〕254號），地方法院也陸續出臺了一些有關破產重整的實施細則，這都豐富了我國破產和重整法律的體系。

在企業破產法不斷完善的同時，隨著國家證券市場的發展、上市公司數量的增多，上市公司破產重整的案例也在逐年增加。除前述規范性文件外，就上市公司破產尤其是上市公司破產重整，國家也專門出臺相應文件從而為上市公司破產奠定堅實的法律基礎。2012年3月22日最高人民法院在海南省萬寧市召開的審理上市公司破產重整案件工作座談會以及之后發布的座談會紀要在中國的破產法歷史上有著重要意義，該座談會紀要確立了挽救危困企業原則，提出要充分發揮上市公司破產重整制度的作用，為尚有挽救希望的危困企業提供獲得新生的機會，這個原則不僅有利于上市公司、債權人、出資人、重整投資人等各方主體實現共贏，也有利于社會資源的有效利用。

國務院于2020年10月5日發布了《國務院關于進一步提高上市公司質量的意見》（國發[2020]14號，以下簡稱“14號令”），表明提高上市公司質量是推動資本市場健康發展的內在要求，是新時代加快完善社會主義市場經濟體制的重要內容。在14號令中，為進一步提高上市公司質量，其推出六方面舉措，其中之一就是健全上市公司退市機制，一方面加大退市監管力度，另一方面即拓寬多元化退出渠道，重點推動重整一批、重組一批、主動退一批，以促進存量上市公司風險有序出清。由此可見，上市公司破產重整是化解公司存量風險、提高上市公司質量、保證資本市場的健康運營和可持續發展的重要措施之一，也正因此，上市公司破產重整制度的構建與完善才備受學界、實務界的關注。

一、《企業破產法》實施以來上市公司重整的發展和現狀

《企業破產法》實施以來，上市公司破產重整主要呈現出了三個特點。首先，重整案件逐年增多，其中不乏市場關注度高和社會影響力大的案件，如重慶鋼鐵、沈陽機床、舜天船舶、廈工股份、海航控股、海航基礎等重整案件，近年來上市公司破產重整案例更是大幅上升。其次，隨著重整制度的創新發展，重整方式逐漸多樣化：一是司法與非司法途徑相結合，有庭外重組、與庭內重整制度相銜接的預重整和企業破產法中的司法重整；二是在處置經營性資產、遴選投資人及調整債權等具體實施方式上漸趨多樣。最后，有關企業重整以及上市公司破產重整的司法制度（包括府院聯動）也日益健全。

截至2021年4月30日，我國共已有76家上市公司的重整計劃經批準，尚有11家上市公司家上市公司目前處于申請（被申請）破產重整但尚未被有關法院受理狀態，尚有6家上市公司目前處于被法院裁定受理破產重整但尚未提交重整計劃狀態。[20]

二、目前上市公司重整實務中存在的特殊問題

上市公司的破產重整具有不同于非上市公司重整的特殊性。上市公司與非上市公司的最大區別在于上市公司具有很強的公眾性，上市公司面向公眾在證券交易所公開發行股票并進行交易，大量投資者和社會公眾可以通過在證券交易市場購買公司股票而成為其股東，上市公司的經營狀態對其股票和股票投資者都有較大影響。由于上市公司的公眾公司特性，上市公司的重整程序也具有不同于非上市公司的特殊性，主要體現在其既受以法院為代表的司法權的主導，又受以政府、證券監督管理機構為代表的行政權的監管，由此導致上市公司的破產重整面臨著特有難題，編者主要就以下幾個方面具體展開：

（一）上市公司重整受理難題

我國目前上市公司破產重整受理所呈現的特征是，上市公司破產重整案件被人民法院裁定受理的要求多、程序繁、難度高，但一旦被裁定受理，最終就一般會重整成功（也有個例不夠成功）。之所以能夠呈現這種趨勢的原因無外有兩種：一種原因可能是人民法院在決定是否受理上市公司重整案件時“過篩”，只允許基本確定能夠重整成功的上市公司進入重整程序，將具有重整希望而無法完全確定能否重整成功的上市公司拒之門外；另一種原因則可能是上市公司一旦進入重整程序，就將享有各方各面的支持以確保其能夠重整成功。此外，我國目前上市公司破產清算制度也長期缺位。以上最終導致的結果就是重整制度和市場退出機制的非正常化，大量具有破產原因的上市企業因無法符合“高標準”的受理要求而無法進入重整程序，因清算制度缺位而無法破產清算，甚至較長期間內也不符合退市條件，最終長期處于（被）申請破產的ST狀態，而進入破產重整的上市公司盡管重整完成，但其后仍有可能經營停滯而再次陷入困境，如*ST創智（000787）、新都退（000033）、東灃B退（200160）和退市保千（600074）等。

此外，上市公司破產重整受理的現狀也存在不符合現行《企業破產法》規定的情況。例如，目前人民法院裁定受理上市公司破產重整案件的期限[21]遠遠長于《企業破產法》第十條[22]規定的期限，并且行政機關對重整受理發表意見也有較多爭論。

（二）上市公司重整與資產重組并行難題

上市公司重整一般通過將債務轉為資本、以資產清償債務、修改其他債務條件等債務重組的方式緩解重整企業債務壓力，保護殼資源和避免破產。然而，債務重組本身有時無法使企業恢復持續經營的能力，以致上市公司在破產程序終止后可能仍需通過資產重組而實現再營利。在實務中，為節省重組時間，加快上市公司再經營進程，出現了破產重整與資產重組的并行模式，在進行破產重整的同時，通過股權轉讓、資產剝離、資產置換、定向增發等方式進行資產重組。但上市公司的資產重組須經證監會并購重組審核委員會的審核，這就產生了破產重整與資產重組審批這兩項司法程序與行政程序之間的沖突問題，目前市場上嚴格說也只有舜天船舶成功的案例。

（三）資本公積金轉增的標準與規范難題

上市公司進入破產重整，為使企業獲得重生，往往需要出資人和債權人共擔公司實現重生的成本。出資人權益調整方式常見的有資本公積金轉增股本、上市公司的控股股東/實際控制人無償讓渡、減資縮股、存量股份調減等。實踐中，近年來資本公積轉增股本成為上市公司破產重整中出資人權益調整的主要方式，例如2020年度我國共有13家上市公司的重整計劃被法院裁定批準，這13家上市公司[23]均系以資本公積金轉增股本的方式進行出資人權益調整。但由于目前缺少對資本公積金轉增股本中所涉問題的標準與規范，資本公積金轉增股本在實踐中的具體操作就各有不同，如具體除權操作不同、轉增股票定價標準不同、債權人和重整投資人所獲轉增股票的鎖定期不同等，導致對重整中資本公積金轉增的合法、合規性難以認定，并進而產生投機者利用重整進行司法套利并損害中小投資者、債權人的可能。

三、完善上市公司破產重整法律制度的建議

上市公司重整是拯救困境公司的重要手段，重整后的上市公司重整效果顯著，包括債權債務得到妥善安排、生產經營進入正常軌道、上市資格得以保留等，其也能帶來巨大的社會收益，如維護社會穩定、增加就業機會、改善營商環境等。因此，針對以上目前上市公司破產重整所存在的問題，在具體的制度、規范上進行安排，既要對《企業破產法》進行修改以完善適用于各類企業的破產重整制度，也考慮通過其他法律、行政法規等規范性文件針對上市公司這一特殊主體的重整制度作以規定，形成較為完善的上市公司破產重整法律體系。

具體而言，編者認為，一方面，鑒于上市公司破產重整的重要性，應當在《企業破產法》中就上市公司重整作出專門規定。另一方面，上市公司本身就受《證券法》和證監會的監管，當其處于重整中，出于維護公共投資者的利益和資本市場的穩定的目的，證監會更應當加強對上市公司重整過程中涉及公共投資者利益的事項的關注；并且目前上市公司重整計劃所涉及的資產重組等事項，屬于證監會的行政許可事項，因此，上市公司重整中的具體操作問題應當由證監會或其授權證券交易所等專門機構制定詳細的規則并予以適用。基于此，編者認為可以在《企業破產法》中就上市公司重整作以原則性規定，國務院證券監督管理機構即證監會應當結合《審理上市公司破產重整案件工作座談會紀要》等規范性文件及實踐經驗就上市公司重整受理、重整中資產重組、資本公積金轉增股本等事項制定詳細且統一的標準，就其在上市公司重整中的監管提供法律依據并明確監管事項，做到合法監管、明確監管和有效監管。

需要注意的是，證監會在其對上市公司重整的監管中，可能涉及到新設行政許可的問題，主要體現在對上市公司重整受理的前置許可，和對重整計劃中資本公積金轉增股票的許可。就前者而言，編者認為人民政府以及證監會的意見更適宜成為人民法院判斷是否受理的參考意見而非必須采納的意見，上市公司破產重整固然有其特殊性，但法院仍可以根據行政機關提供上市公司目前經營狀況、資產負債狀況、違法情況、未來在資本市場中的可能表現等方面的有關意見，自行判斷該些因素對上市公司破產重整的影響，獨立決定是否受理破產重整案件。因此，證監會可在制定相應規范時明確就上市公司重整受理發表意見的權利以提供法律依據。就后者而言，編者認為可以考慮對重整背景下資本公積金轉增和股票定價設定行政許可條件。而根據2019年4月23日發布的《中華人民共和國行政許可法》第十四條的規定，應當通過法律或行政法規（尚未制定法律的情況下）設定行政許可，即如果要就上市公司重整受理設置前置許可，則應當在《企業破產法》中有所規定，就資本公積金轉增股票的行政許可則應當在《證券法》或有關行政法規中有所規定。

四、上市公司破產重整法律體系的原則與理念

在國務院證券監督管理機構制定上市公司重整的專門規范以及通過修改現行《企業破產法》建立上市公司破產重整法律體系的過程中，編者認為應當堅持以下理念：

第一，重整可行性應當充分考慮上市公司的自身和重整價值。破產重整的對象應當是具有挽救價值和可能的困境企業，具有挽救價值的關鍵之一就是其自身具有一定優質資產或資質。因此，在識別上市公司是否具有重整可行性時，應當考慮企業的經營價值和發展前景。

第二，重整以化解債務危機和恢復經營能力為目的。隨著注冊制的推行和退市新規的出臺，上市公司“殼資源”的價值將降低而保殼的難度將增加，上市公司破產重整的目的也將從保殼轉向為持續經營能力的提升。因此，上市公司重整需進一步關注如何通過重整恢復并提高持續經營能力。

第三，行政權應當有所為，有所不為。司法權以及破產案件自身的固有特質決定了行政權應當介入，但應當明確行政權與司法權的界限，避免行政越位和造成上市公司破產重整的非市場化。

第四，要充分保護債權人和公共投資者的利益。債權人和公共投資者在上市公司破產重整中都處于較為弱勢的地位，因此從程序上，上市公司應當進行充分披露并建立相關聽證制度；從實體上，應確立和遵循最低限度接受原則、公平和公正待遇原則、絕對優先原則等。

第一百零三條 管理人的銜接

【法條原文】無

【修改條文】無

【新增條文】

第一百零三條 人民法院裁定受理重整申請的，可以指定預重整中的臨時管理人為重整管理人。

債務人或者債權人會議有證據證明預重整中的臨時管理人存在本法規定的不適宜擔任管理人的情形，或者存在不能依法、公正執行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以向法院申請重新指定管理人。人民法院經審查認為申請事由成立的，應當依照本法規定重新指定管理人。

臨時管理人未被指定為管理人的，應當及時向管理人移交債務人財產、資料等。

【學者觀點】

如果管理人銜接機制不暢，不利于管理人協助人民法院識別企業重整價值，不利于提高重整成功率；因此預重整管理人選任時就應當優先采取推薦方式確定具有一定履職經驗的機構擔任臨時管理人，進入重整后原則上應指定其為正式管理人。[24]重整程序中在法院未能指定該專業輔導機構作為管理人的情況下，其也可繼續作為債務人的顧問參與重整。[25]對于預重整管理人是否應當被指定為正式重整管理人的問題上，謝天博士認為應當采取負面清單式審查，原則上可以指定臨時管理人為重整案件管理人，同時也參考債權人的意見，確保被指定的管理人具有一定“群眾基礎”。是否批準預重整臨時管理人轉為正式重整管理人原則上應當由法院裁定，如果法院認為，預重整管理人可以繼續擔任重整管理人的，可將其轉任為重整管理人；如果法院認為預重整管理人不宜繼續擔任重整管理人的，應當另行依法指定重整管理人。丁江庫律師總結出預重整管理人轉任重整管理人應當具備以下兩個基本條件：一是原預重整管理人的選任符合法律和法院的規定條件。二是原預重整管理人已盡“勤勉盡責、忠實執行職務”的義務。[26]

曾耀林院長和王文兵庭長認為臨時管理人在預重整階段深入了解債務人的資產、負債等基本情況，由臨時管理人作為破產管理人具有高效率、低成本的優勢。一般情況下，人民法院應將臨時管理人轉為破產管理人。同時還指出如果臨時管理人在預重整階段不能依法公正、忠實地履行服務職責，甚至引發利害關系人之間的矛盾，可能導致其在后續的管理人工作中也難以公正履行職責，人民法院則可以認定其屬于破產法規定的‘人民法院認為不宜擔任管理人的其他情形’，不予指定。[27]蘭英律師也建議通過負面清單的方式審查預重整臨時管理人是否可以轉為重整管理人這一問題，即除預重整管理人在履職期間發生法律規定的變更管理人的事由，或者具備《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》所規定的不得擔任該案管理人情形之外，預重整管理人自動成為重整管理人，不再另行指定。[28]

【編者說明】

預重整中的臨時管理人是具有管理人資格的中介機構，考慮到臨時管理人全程參與了債務人預重整程序，對債務人的基本情況比較了解，如果重新選任新的中介機構作為管理人，那么會無形中增加債務人的重整成本。因此，編者認為債務人由預重整轉入重整程序原則上應當指定臨時管理人擔任重整期間的管理人。但是如果臨時管理人在預重整程序中存在不適合繼續擔任管理人的情形的或者債權人與債務人認為臨時管理人無法勝任重整階段工作的，債務人與債權人可以協商向法院申請更換管理人，是否允許由法院審查后決定。

第一百零四條 重整期間

【法條原文】

第七十二條 自人民法院裁定債務人重整之日起至重整程序終止，為重整期間。

個人破產重整期間不得超過六個月。

【修改條文】無

【新增條文】無

【編者說明】

重整期間指自人民法院裁定債務人重整之日起至重整程序終止，人民法院裁定重整之日一般認為是法院作出批準債務人重整的裁定之日，而不是重整裁定書送達債務人、債權人等利害關系之日。我國破產法并未規定重整的具體期間，但是這并不意味著債務人重整無任何期限限制，比如債務人或者管理人應當在被人民法院批準重整之日起6個月內提交重整計劃草案，特殊情形下提交重整計劃草案的期限可以申請延長3個月。[29]人民法院自收到重整計劃草案之日起30日內應當召開債權人會議對重整計劃草案進行表決。[30]自重整計劃通過之日起十日內，債務人或者管理人應當向人民法院提出批準重整計劃的申請。人民法院經審查認為符合本法規定的，應當自收到申請之日起三十日內裁定批準，終止重整程序，并予以公告。[31]未在上述期間內完成特定工作有關主體可以向法院申請或者法院依職權裁定終結重整。因此，債務人重整是應當受到這些潛在的期間的限制。

第一百零五條 債務人自行管理

【法條原文】

第七十三條 在重整期間，經債務人申請，人民法院批準，債務人可以在管理人的監督下自行管理財產和營業事務。

有前款規定情形的，依照本法規定已接管債務人財產和營業事務的管理人應當向債務人移交財產和營業事務，本法規定的管理人的職權由債務人行使。

【修改條文】

第一百零五條 在重整期間，經企業債務人申請，人民法院批準，債務人可以在管理人的監督下自行管理財產和營業事務。

有前款規定情形的，依照本法規定已接管債務人財產和營業事務的管理人應當向債務人移交財產和營業事務，本法規定的管理人的職權由債務人行使。

在個人破產案件中，在重整期間，債務人在管理人的監督下自行管理財產和營業事務。確需管理人接管債務人財產和營業事務的，經債權人或者管理人申請，由人民法院決定。

【新增條文】無

【典型案例】

一、天翔股份公司破產重整案

成都天翔環境股份有限公司（以下簡稱“天翔股份公司”）向法院提出自行管理申請，四川省成都市中級人民法院批準債務人重整期間在管理人的監督下自行管理財產和營業事務的決定書[32]中載明批準理由是“天翔股份公司內部治理機制能正常運轉，其自行管理有利于繼續經營，亦未發現該公司有隱匿、轉移財產以及其他損害債權人利益的行為。同時在重整期間，該公司亦積極配合人民法院審理、管理人履職等有利于案件推進的相關工作”

二、中新化工有限責任公司破產重整案

河南省獲嘉縣人民法院批準債務人新鄉中新化工有限責任公司自行管理重整期間營業事務的決定書[33]中載明的批準債務人自行管理的理由“申請人已經形成了專業的管理和運行團隊，根據申請人現在的經營狀況，由申請人在管理人的監督下自行管理財產和營業事務有利于重整程序的進行，也有利于維護廣大債權人的利益。”同時決定書還指出“申請人在自行管理財產和營業事務的過程中，應當遵循誠實信用原則，履行忠實義務和勤勉義務，接受法院及管理人的監督。管理人應當積極履行監督職責，對于在監督過程中發現債務人的違法行為和不當行為應及時提出糾正意見并向本院報告。”

【域外經驗】

美國企業重整原則上由“經管債務人”自行管理，通常只在債務人違反了被信任者的義務如在管理其事項中存在欺詐、不誠實、不稱職行為或嚴重管理不當等例外情況時，才會被破產管理人管理方式所取代。[34]美國破產法采取債務人自行管理模式時實際上自行管理的債務人被視為和原有的債務人完全不同的主體，即自行管理的債務人被法律創設為一個新的主體。新主體理論很好地為債務人自行管理提供了法理基礎，也解釋了為什么在原有的債務人和債權人存在利益沖突時，仍然可以保留債務人管理破產財產。[35]

《德國破產法》在1994年的破產法改革中引入了債務人自行管理的制度，并設專章第七章共16條,對債務人的自行管理做出了具體細致的規定。所謂債務人的自行管理實際上就是指在破產程序中債務人并不喪失對破產財產的管理權和支配權,由法院以決定的形式授權其在財產監督人的監督下繼續管理和支配破產財產。正是由于債務人比任何人都熟悉企業,所以通過債務人的自行管理可以有效降低對破產財產的評估費用,并且自行管理制度中財產監督人的報酬也較低，因此債權人就可能獲得較高的債權分配份額,從而使債權人獲得最大受償。[36]

【學者觀點】

一、債務人自行管理制度

立法對債務人自行管理的條件規定不宜過于嚴格，否則會挫傷債務人主動提起重整申請的積極性，導致錯失重整時機。綜合各項分析，允許債務人自行管理的條件可包括：（1）在債務人申請重整的情形下，一般應允許債務人自行管理，以鼓勵其及時申請重整。在債權人或者出資人申請重整的情況下，法院在裁定債務人自行管理之前，須征詢重整申請人的意見。（2）債務人有自行管理的意愿。債務人申請自行管理，應經公司董事會和股東（大）會作出決議。（3）債務人有自行管理的能力。債務人須有較完善的治理結構，股東會、董事會、監事會等機構運作正常。（4）自行管理不致濫用重整程序或對債權人利益造成損害。通常要求債務人是誠實的債務人，即無違法或欺詐行為。另外，制定重整計劃時，必須考慮到在重整計劃執行中對有違法或不當行為的債務人管理層的及時撤換問題，以保證重整計劃能夠得到正確執行。例如補充規定當債務人有違法、欺詐行為，或其他嚴重損害債權人的行為時，不得負責執行重整計劃，而應指定管理人執行重整計劃。[37]

二、債務人自行管理時管理人的監督權

采用債務人自行管理制重整案件中的，應當明確管理人的監督權限，從確保債務人公正地行使管理財產和營業事務，從獲得債權人信賴的角度而言，管理人的監督是極為必要的。但是，過多的監督將可能導致債務人自行管理制變得流于形式。因此，把握好債務人的職權與管理人的監督權限間的劃分標準，就顯得尤為重要，應與管理人職務行為的限制規定采取統一的價值取向。由此可以解釋為：自行管理的債務人行使對于不動產和知識產權及有價證券等重要財產權的轉讓、營業轉讓、借款等對債權人利益有重大影響的財產處分行為的(參見企業破產法第 69條)，以及在第一次債權人會議召開之前行使前述各項職權之一或者決定繼續或者停止債務人的營業的(參見企業破產法第26條)，應當獲得管理人或者法院的許可，或者法院可以根據個案案情明確指定應當獲得管理人或者法院許可的對債權人利益有重大影響的具體行為。[38]

三、重整中債務人企業的控制權與監督權

齊明教授從破產重整中企業控制權的角度對債務人自行管理與管理人的監督權的界限進行明確，齊教授認為我國破產法中企業控制權主體的構建使破產管理人長期在治理結構中從控制人和監督人的角色之間徘徊，其結果常常導致管理人怠于履行職務，對公司經營和監督放任不管。破產立法混淆了對公司治理結構中控制權和監督權，削弱破產法構建的破產管理人作為最有力度的監督權人的地位，導致整個公司治理權力制衡模式遭到破壞。他建議在債務人申請破產重整的情況下，破產法應當確定破產債務人保留控制權的一般模式，在特定情況下，法院可以決定管理人接管。另外，法律也應當規定債務人提出請求恢復公司經營控制權的時期，在具體的申請期間之外，破產債務人喪失恢復申請請求權，從而保證公司控制權主體和監督對象的明確性。[39]

四、債務人申請自行管理的時間

李國光法官認為債務人必須在人民法院裁定受理重整申請之后才能申請自行管理，因為只有經過對重整申請受理的審查，人民法院才能夠了解債務人企業，并確定是否批準債務人自行管理申請。[40]但是針對此問題王欣新教授則認為要求債務人只能在法院受理重整申請后方可提出自行管理申請，與重整程序對效率的追求相悖。他認為債務人可以在提起重整申請的同時提出自行管理的申請，法院應對兩項申請同時審查。當法院裁定受理債務人重整申請時，應同時對自行管理的申請做出是否同意的裁定。當然，債務人也可以在重整申請受理后再提出自行管理申請。

【編者說明】

我國現行破產法中管理人管理債務人企業是原則，債務人自行管理是例外，美國則剛好與我國相反。在美國債務人企業被裁定重整，原則上應當由債務人自行管理，僅僅當債務人在管理過程中存在法律規定的特定情形時，相關利害關系人可以申請限制債務人自行管理的權利，由具有法定資質的中介機構代為管理債務人營業事務。編者認為，美國“以債務人自行管理為原則，管理人管理為例外”這一模式更為合理。債務人企業原管理層對債務人的經營模式和業務的運作相對第三方中介機構來講都更加熟悉，他們清楚地知道債務人企業陷入困境的根源，知道其破產重整的癥結所在。由第三方中介機構管理時，往往會因為該機構對于債務人企業并不熟悉，需要聘請債務人企業原管理人員輔助管理，這樣無形中就增加了債務人企業進行重整時的管理成本，增加債務人重整的壓力，不利于債務人企業重整的有效進行。債務人自行管理有效節約重整成本，并且能夠充分激發債務人的工作積極性。

第一百零六條 管理人管理與聘任經營者

【法條原文】

第七十四條　管理人負責管理財產和營業事務的，可以聘任企業債務人的經營管理人員負責營業事務。

【修改條文】無

【新增條文】無

【典型案例】

四川省富邦釩鈦制動鼓有限公司重整案

四川省富邦釩鈦制動鼓有限公司（以下簡稱為“富邦公司”）法定代表人陳國向法院提出申請，稱鑒于富邦公司破產重整遭遇投資人招募無有效新投資人的不利情況，管理人存在不履職形成重大過失與財產損失的狀況，本著有利于保護債務人資產、保護債權人利益、有利于破產重整推進的公平、公開、公正的原則，請求法院許可其在重整期間自行管理財產和經營事務。法院駁回了債務人自行管理的申請，決定書[41]中載明了法院拒絕的理由“富邦公司管理人在富邦公司重整期間，開展了資產盤點、債權債務審查確認、工程審計、資產評估、地質災害處置、投資人招募等大量工作。由于富邦公司資產規模龐大，資產狀況極為復雜，重整工作進展緩慢，但是，富邦公司管理人并無重大過失。富邦公司現要求自行管理財產和經營事務，尚不具備資金、技術、人員和機制等各方面的支持，故在目前情況下，為維護債權人和富邦公司的合法權益，使富邦公司重整順利進行，富邦公司不宜自行管理財產和經營事務。依照《中華人民共和國企業破產法》第七十三條之規定，決定駁回四川省富邦釩鈦制動鼓有限公司的申請。”

【學者觀點】

池偉宏律師認為重整中管理人聘請債務人的經營管理人員負責營業事務，在債務人經營管理不善的情況下，管理人仍需承擔相應后果。故從管理人角度出發，管理人或許寧可法院賦予債務人自行管理的權利，從而避免承擔管理責任。[42]

【編者說明】

我國現行破產法中規定的重整中債務人企業的管理原則上由管理人負責，但是債務人可以申請在管理人監督下自行管理公司事務，但是如果法院駁回債務人自行管理的申請，則還是應當由管理人負責債務人重整期間企業實事務的經營與管理。根據《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》，能夠擔任管理人的主要是各地律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構及專職從業人員，而這些機構或者個人對于破產流程以及破產程序的合法性方面是較為了解的，但是對于公司的管理經營可能并不擅長。在破產管理人管理的模式下，應當允許管理人聘任公司經營人員，其中應當包括債務人企業的經營管理人員。債務人企業原管理層對于公司業務熟悉，對于公司的運行模式和經營策略有較為全面的了解，聘任債務人原管理層管理公司事務極大地節約重整的時間成本和其他費用。

第一百零七條 重整中的融資與抵押

【法條原文】

第七十五條 在重整期間，對債務人的特定財產享有的擔保權暫停行使。但是，擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保權人權利的，擔保權人可以向人民法院請求恢復行使擔保權。

在重整期間，債務人或者管理人為繼續營業而借款的，可以為該借款設定擔保。

【修改條文】

第一百零七條 在重整期間，對債務人的特定財產享有擔保權，且該財產為重整所必需的，則該擔保權暫停行使。但是，擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保權人權利的，擔保權人可以向人民法院請求恢復行使擔保權，也可以要求債務人另行提供擔保。

　　在重整期間，經債權人會議決議通過，或者第一次債權人會議召開前經人民法院認可，自行管理的債務人或者管理人可以為繼續營業或增加未來收入而借款。提供借款的債權人可以主張參照第六十三條的規定優先于普通破產債權清償，但不得主張優先于此前已就債務人特定財產享有擔保的債權清償。

債務人或者管理人可以為前述借款設定擔保。設定抵押擔保的，抵押物在破產申請受理前已為其他債權人設定抵押的，債權人可以主張按照其他法律規定的順序清償。

【新增條文】無

【域外經驗】

《美國破產法典》對破產債務人重整期間的借款賦予超級優先權。《美國破產法典》第364條c款規定重整期間的借款“優先于任何本編第503條第二款或第507條第二款所列舉的管理費用；”即優先于一切其他任何費用。

聯合國國際貿易法委員會制定的《貿易法委員會破產法立法指南》[43]（以下簡稱為“《立法指南》”）對破產重整程序中擔保債權的行使和融資也有較為明確的規定。例如，若擔保債權人被列入中止范圍的，破產法可采取某些措施以保護其權益。除限制中止的期限外，這些措施還可以包括允許解除中止，并采取各種措施以確保如果擔保債權的價值大于或接近抵押資產的價值，就應保護抵押資產的價值免于在破產程序啟動后因資產的使用或中止的適用而減損。《立法指南》還指出，破產法應規定，在向法院提出申請后，擔保債權人應有權享有對其擔保權益所在資產的價值給予保全。法院可準予采取適當保全措施

【學者觀點】

一、破產重整中的擔保債權

破產重整中暫停擔保權的行使是為了給企業重整創造良好的外部條件，避免因擔保財產的執行而影響企業的挽救與生產經營，而不是為了阻止擔保債權人行使權利、剝奪其擔保權利。所以，擔保權暫停行使的范圍，必須根據企業重整是否需要使用該項擔保財產確定，對沒有使用需要的財產就不必暫停擔保權的行使，而應當及時清償擔保債權人。[44]如果某一擔保債權人欲以擔保物對企業沒有意義為由行使優先受償權，若債務人企業反對，債務人或管理人要對擔保物對于重整程序的必要性進行證明。[45]而證明擔保物對于重整程序是否必要的，應當考慮該財產是否為重整程序所必需或者直接產生收益，證明重整成功具有合理的可能性，應考慮市場條件、資金周轉、過去的經驗以及未來的趨勢等因素。[46]此外，在該規定中應當增加允許“債務人提供補償或替代擔保”的方式避免債權人申請恢復行使擔保權。[47]

武漢大學法學院陳本寒教授則認為我國現行破產法對有擔保債權的保護過于周全,這種過度的保護使有擔保債權人可以輕易逃離重整程序的束縛, 不利于重整的展開。陳教授建議, 在確保有擔保債權人的基本權利不受損害的情況下, 立法應該將企業經營所必需的財產有效控制在破產重整程序中。對于“擔保物因為重整期間的經營使用而造成價值降低的”的理解應當進一步限定為“因物理損耗所造成的損失”這一條件，因為市場因素導致的擔保物價值貶損，不在賠償范圍內。對于“重整期間對擔保財產的使用會給有擔保債權人的權益造成危害，但是該項財產又為經營活動所必需” 的擔保物，《企業破產法》可以為有擔保債權人提供其他的保全措施, 比如,就價值減少的部分提前進行現金補償 、提供替代的擔保、允許該減少部分享有優先受償權,或者為其購買保險等等。[48]

有學者則從另一個角度對此問題進行了說明，認為在破產程序中允許擔保債權人行使其“處分性權利”，其門檻就在于債務人能否證明其有能力在重整程序中持續性地維持或補充擔保物價值——上述維持或補充無法持續之際，就是擔保債權人得變現擔保物直接受償之時。破產法為擔保債權人提供的保護，應該重在保護擔保債權人的“價值性”權利，而不是其“處分性”權利。以“擔保物價值是否能獲得充分保護”作為“價值性保護”與“處分性保護”的分界線，能夠比較理想地平衡保護擔保債權人利益與實現重整效益兩大目標。[49]

二、破產重整中的融資

關于重整期間的融資。池偉宏律師認為管理人要制定重整計劃，不可能以現有存量資產提高債權清償比例，仍然需要在引入重整融資的前提下才能確定債權清償比例和后續經營方案。因此，新融資是投資人條款的重要內容，而在《企業破產法》中的立法框架下能給予預重整借款債權的優先級只能是共益債務。他認為重整融資的方式在當今鼓勵適當金融創新的背景下還是有想象空間的，例如授予較高信用等級的企業授信額度以新還舊方式或者其他金融創新方式進行融資等。[50]

【編者說明】

重整程序中暫停擔保債權的行使有助于為了進入重整程序的企業創造良好的外部環境，避免因擔保財產的執行而影響企業的重整和日常生產經營。暫停擔保債權人行使擔保權并不能消滅擔保權人的實體權利，并且暫停權利人行使權利期間一般應當予以補償。但是具體到重整案件中，某一擔保債權是否應當暫停行使應當考慮該擔保物是否為重整程序所必需，如果重整中債務人需要適用擔保物維系生產經營或者擔保物的存在是重整的必要前提，擔保權的暫停行使對于重整是有價值的，如果重整程序中，擔保物沒有存在的必要，難以為重整程序創造價值，或者說于重整而言無關緊要，此時暫停擔保權的行使實無必要。

為了防止債務人濫用權利損害擔保債權人利益的情形發生，破產法在為重整債務人保駕護航的同時也應當為擔保債權人提供必要的救濟措施。關于重整中中止擔保債權人權利行使的救濟在《立法指南》中有較為詳細的介紹。中止擔保權人行使權利應當平衡雙方利益保障的關系，一旦遭到權利濫用就極有可能損害到擔保權人的正當權益的實現。重整中如果出現致使擔保價值貶損的情形或者存在造成擔保物毀損蔑視的風險的，擔保權人可以申請恢復擔保權的行使或者債務人也可以另行提供其他等額擔保物，但是另行擔保不需要債權人的同意。擔保的存在是為了保障債權的實現，只要債務人能夠提供市場價值的其他擔保物同樣能夠實現擔保債權實現的目的，但是債務人應當確替代擔保物屬于市場價值較為穩定的物品，至少在擔保權人實現擔保權之前不存在替代擔保物貶值的可能性的。

重整中融資是非常關鍵的。申請重整的債務人往往是陷入了財務困境的企業，因此，外來資金的引入對于盤活企業意義重大。困境企業引入新的資金或者進行再借款實際上是非常困難的，如果債務人重整失敗將會面臨被清算的風險，新的出資人或者債權人的權益很難保障。為了解決這個問題大多數國家都出臺了相應的保障措施，例如美國規定了重整期間的借款具有超級優先權，優先于先前產生的其他所有債權優先清償，貿易委員會《立法指南》中提供的解決途徑是為新借款提供優先權或者債務人可以為新借款提供擔保 。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國企業破產法>若干問題的規定（三）》也對該問題進行相應的安排，按照該司法解釋的規定提供借款的債權人可以主張參照現行《企業破產法》第四十二條第四項的規定優先于普通破產債權清償。

第一百零八條 重整取回權

【法條原文】

第七十六條 債務人合法占有的他人財產，該財產的權利人在重整期間要求取回的，應當符合事先約定的條件。

【修改條文】無

【新增條文】無

【編者說明】

重整期間權利人如果想行使取回權，應當滿足以下條件：第一、債務人已經合法占有該財產；第二、該財產屬于他人財產；第三、權利人要求取回標的物是在重整期間；第四、權利人取回該財產應當符合事先約定，例如約定的歸還該財產的期限屆滿時，或者發生當事人約定的其他情形等。

第一百零九條 分配權和股權轉讓的限制

【法條原文】

第七十七條 在重整期間，企業債務人的出資人不得請求投資收益分配。

在重整期間，債務人的董事、監事、高級管理人員不得向第三人轉讓其持有的債務人的股權。但是，經人民法院同意的除外。

【修改條文】無

【新增條文】無

【編者說明】

重整期間，出資人的分配請求權是絕對禁止的，無例外情況的規定；但是債務人企業的董事、監事、高級管理人員股權轉讓屬于相對禁止的，即允許在法院許可的情形下轉讓股權。該條中的董事、監事、高級管理人員均應當依照公司相關規定予以認定。

第一百一十條 重整的異常終止

【法條原文】

第七十八條 在重整期間，有下列情形之一的，經管理人或者利害關系人請求，人民法院應當裁定終止重整程序，并宣告債務人破產：

（一）債務人的經營狀況和財產狀況繼續惡化，缺乏挽救的可能性；

（二）債務人有欺詐、惡意減少債務人財產或者其他顯著不利于債權人的行為；

（三）由于債務人的行為致使管理人無法執行職務。

【修改條文】

第一百一十條 在重整期間，有下列情形之一的，經管理人或者利害關系人請求，人民法院應當裁定終止重整程序，并宣告債務人破產：

（一）債務人的經營狀況或財產狀況繼續惡化，缺乏重整的可能性； 

（二）債務人有欺詐、惡意減少債務人財產或者其他顯著不利于債權人的行為；

（三）由于債務人的行為致使管理人無法執行職務。

【新增條文】無

【域外經驗】

聯合國國際貿易法委員會制定的《貿易法委員會破產法立法指南》[51]（以下簡稱為“《立法指南》”）指出，重整程序過程中可能出現一些情形，這時破產法似應允許將程序改為清算。轉換程序的主要理由是未能提出或批準重整計劃；未能批準為執行計劃所需的對計劃提出的修改；（按規定必須由法院確認的，）未能獲得確認；對已獲批準或確認的計劃提出質疑得以成立；債權人會議多數表決支持終止重整程序；債務人在履行計劃對其規定的義務時發生重大或嚴重違約；或出于某種其他原因計劃執行失敗。其中有些情形將僅適用于由法院在批準計劃后負責監督其執行和對債務人保留管轄權的制度。

《立法指南》還指出在下列情況下，也應考慮程序的轉換：認定企業重整并無合理的成功可能性；債務人顯然正在濫用重整程序，或是不與破產管理人或法院合作（例如，隱瞞信息），或是惡意行事（例如，進行欺詐性轉讓）；企業在重整期間繼續虧損；或者破產管理費未付。有些法律規定，當重整顯然將不可能進行時，破產管理人有義務立即終結對重整程序的管理，以便為債權人保全價值。在破產法中列入改為清算程序的條文，將可為程序的最終解除提供可預測性。如果改為清算需要重新提出啟動申請而不是以原來的申請作為程序轉換的依據，則可能會造成進一步的拖延和價值的減少。因可能需考慮對于啟動和進行轉換而來的程序所需的步驟要求。

【編者說明】

本法條建議把原法條中“缺乏挽救的可能性”更改為“缺乏重整的可能性”，是因為我國破產法的修訂應當實現企業破產法和個人破產條款進行整合。在個人破產中也會存在重整無法繼續或者根據不具有重整可能性時提前終結重整程序的情形。“缺乏挽救的可能性”是針對于債務人企業而言的，個人破產中應當表述為“缺乏重整可能性”，后者在企業重整中同樣適用，因此考慮統一適用“缺乏重整可能性”這一表述。