雙GP、雙管理人、投資顧問的那些事！——一網打盡近期外部委托管理人新政下諸多似是而非的法律問題
作者：石育斌、樂維、汪美娟 2018-08-29自今年8月起，中國證券投資基金業協會（簡稱“中基協”）“資產管理業務綜合報送平臺”（簡稱“資管系統”）進行了多處更新，私募基金產品備案面臨多項監管新要求。其中，引起廣泛關注的是，有限合伙型私募基金的外部委托基金管理人（簡稱“管理人”）需要與有限合伙企業的普通合伙人（簡稱“GP”）存在關聯關系，同時中基協的資管系統不再支持多管理人的產品備案操作。由此，引發了私募基金行業內針對雙GP、雙管理人、投資顧問等諸多法律問題點的熱烈討論。
針對中基協資管系統的這一最新變化，本團隊律師根據項目實踐操作經驗，以及與中基協審核員的多次深入溝通，在此對中基協的這一最新監管要求以及相關法律問題進行全面系統梳理，以期為私募基金管理人設計基金結構以及實現產品備案提供參考與借鑒。
一、GP與管理人是不是一回事？
在分析GP和管理人的關聯關系之前，應先厘清二者的本質區別：GP和管理人是兩個不同的法律概念，兩者并不等同。兩者的區別可概括如下：
（一）法律關系不同
GP源于《合伙企業法》，是合伙法律關系范疇下的法律概念，是指執行合伙事務并對合伙企業債務承擔無限連帶責任的合伙人；管理人的概念來源于《證券投資基金法》和《私募投資基金監督管理暫行辦法》，是私募基金法律關系范疇下的法律概念，指取得私募基金管理人資質，對私募基金進行管理運營的主體。
（二）主體資格不同
根據《合伙企業法》的規定，GP可以由具有完全民事行為能力的自然人、法人或者合伙企業擔任；而根據《證券投資基金法》，管理人由依法設立的公司或合伙企業擔任，同時，管理人還應根據《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》的規定，向中基協履行管理人登記手續并成為中基協會員。
（三）法律責任不同
根據《合伙企業法》的規定，GP對合伙企業債務承擔無限連帶責任，而根據《<私募投資基金合同指引>起草說明》的規定，管理人可以承擔有限責任也可以承擔無限責任，具體由基金合同進行約定。
綜上所述，GP與管理人不能混為一談，根據《私募投資基金合同指引3號（合伙協議必備條款指引）》的規定，GP與管理人間的關系如下：
1、合伙型基金的管理人可以是合伙企業執行事務合伙人；
2、合伙型基金的管理人也可以委托給其他私募基金管理機構。
實踐中，合伙型私募基金的GP和管理人可以為同一主體。這種主體的重合，應理解為同一主體基于不同的法律關系在同一個私募基金中擔任不同的角色，基于不同的角色行使不同權利、履行不同的義務。此外，合伙型基金也可采用外部委托管理人的模式，即GP與管理人由不同的主體分別擔任，管理人與基金簽署《委托管理協議》，GP與管理人基于不同的法律關系享有不同的權利，承擔不同的責任義務。
二、外部委托管理人模式，需提交關聯關系證明
在這一次中基協資管系統更新后，中基協首次提出要求：擬進行備案的合伙型私募基金，需在中基協資管系統中上傳GP與管理人之間存在關聯關系的證明。
（中基協資管系統截圖）
（一）適用范圍
根據中基協資管系統的最新要求，并經本團隊律師與審核員進一步溝通確認：“如GP本身不擔任管理人而委托其他有資質的機構擔任管理人，則要求GP與管理人之間存在關聯關系，并上傳存在關聯關系的證明文件”，該監管要求的適用應區分以下情況：
1、如GP與管理人為同一主體，在此情況下，無需另行提交關聯關系的證明；根據以往項目經驗并與審核員溝通，本團隊認為：如合伙型基金存在多個GP，其中一個GP作為該基金的管理人，也無需適用該監管要求。
2、如合伙型基金采用外部委托管理模式，該外部委托管理人應與合伙型基金的GP具有關聯關系，GP與管理人關聯關系的證明應在中基協資管系統中上傳。
（二）關聯關系的認定
中基協資管系統中的提示內容明確了GP和管理人之間關聯關系的認定標準。符合下述兩種情況將被中基協認定為GP和管理人存在關聯關系。
（中基協資管系統截圖）
1、符合關聯方會計準則
GP與管理人如存在《企業會計準則第36號—關聯方披露》（簡稱“36號文”）規定的關聯關系，符合監管要求。根據36號文第3條的規定，關聯方認定可分為以下兩種情況：
（1）一方控制、共同控制另一方或對另一方施加重大影響；
（2）兩方或兩方以上同受一方控制、共同控制或重大影響的。
此處的“控制”是指有權決定一個企業的財務和經營政策，并能據以從該企業的經營活動中獲取利益。“共同控制”是指按照合同約定對某項經濟活動所共有的控制，僅在與該項經濟活動相關的重要財務和經營決策需要分享控制權的投資方一致同意時存在。而“重大影響”是指對一個企業的財務和經營政策有參與決策的權力，但并不能夠控制或者與其他方一起共同控制這些政策的制定。
2、存在管理層任職關聯關系
在GP與管理人不存在36號文項下的關聯關系的情況下，根據中基協資管系統提示，“如管理人高管或關鍵崗位人員作為GP的投資人”，也可認定為GP與管理人之間存在關聯關系。值得注意的是，系統提示內容并不包括GP高管或關鍵崗位人員作為管理人的投資人的情況。經本團隊律師與審核員溝通確認，關聯關系的認定應“參考系統注釋的要求”。
為此，本團隊不建議對管理層任職關聯關系做擴大解釋，私募基金備案如需適用管理層關聯關系這一認定標準，應保證管理人的高管或關鍵崗位人員作為GP的投資人。
根據《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》第十七條的規定，管理人的高管具體指的是基金管理人的董事長、總經理、副總經理、執行事務合伙人（委派代表）、合規風控負責人以及實際履行上述職務的其他人員。經本團隊律師與中基協審核員溝通確認，所謂管理人“其它關鍵崗位人員”通常是指基金的關鍵人（Key Man）、管理人的基金經理等。
三、雙管理人模式，無法進行系統登記
除對GP和基金管理人關聯關系提出要求外，中基協對私募基金的管理人數量也提出了新要求。私募基金在中基協資管系統中進行備案時，僅能將私募基金備案在一個基金管理人項下，私募基金備案界面無新增基金管理人的選項。
（中基協資管系統截圖）
關于私募基金備案時可登記的管理人數量，中基協并無特殊規定或禁止性規定，中基協資管系統更新前，私募基金備案界面支持增加管理人，即同一支基金可備案在兩個甚至多個管理人名下，該基金的資金規模可在多個管理人項下被重復計算。
中基協資管系統更新后，增加管理人的選項被刪除，中基協此舉是徹底禁止私募基金的雙管理人模式，還是允許雙管理人模式的存在但要求該類雙管理人管理下的私募基金僅能備案在一個管理人項下？
經本所律師與中基協審核員進一步溝通確認：“原系統支持填寫兩個管理人，現在已改為不支持。所以建議以系統為準，不再設置雙管理人的產品。”中基協明確建議不再設置雙管理人的產品，對私募基金備案提出了新的限制性要求。該監管要求是中基協“限制通道業務”的又一舉措，同時也可在一定程度上避免私募基金領域資金規模的重復計算所導致的“泡沫”與“虛高”。
四、多GP與管理人的關系梳理
如前文所述，GP與管理人并不等同，中基協最新監管要求限制雙管理人模式，并不意味著對合伙型基金的GP數量作出限制，理由如下：
（1）根據《合伙企業法》第六十一條的規定，有限合伙企業至少應當有一個普通合伙人。
（2）經本團隊律師登錄更新后的中基協資管系統查明，在中基協資管系統填報備案合伙型基金時，依然可以新增GP。
（中基協資管系統截圖）
結合中基協對雙管理人模式的限制要求，以及對GP和基金管理人關聯關系的要求，GP與管理人之間的關系可歸納如下：無論私募基金是單GP、雙GP還是多GP，中基協資管系統更新后合伙型私募基金只能登記在一個基金管理人名下，并且該基金管理人需要作為合伙型基金的GP或者是與GP存在中基協認可的關聯關系。具體情況可概括如下：
私募基金模式 | 是否提供GP與基金管理人的關聯關系證明 | |
管理人類型 | GP數量 | |
內部管理人 | 單GP | 不需要 |
雙GP | ||
多GP | ||
外部委托管理人 | 單GP | 需要 |
雙GP | ||
多GP | ||
五、投資顧問模式，怎么玩？
在雙管理人模式受限，外部委托管理人需與GP具有關聯關系的情況下，外部管理人參與私募基金運營管理是否存在其它路徑？根據項目經驗并與中基協審核員溝通，本團隊認為管理人作為投資顧問的模式是當前監管要求下現行有效的方式之一。
（一）管理人可擔任投資顧問
根據《中華人民共和國證券投資基金法》第一百零一條的規定，基金管理人可以委托基金服務機構代為辦理基金的份額登記、核算、估值、投資顧問等事項。根據《私募投資基金合同指引1號（契約型私募基金合同內容與格式指引）》第二十三條的規定，私募基金管理人聘用其他私募基金管理人擔任投資顧問的，應當通過投資顧問協議明確約定雙方權利義務和責任。
現行法律法規及中基協的規范性文件并未排除具有私募基金管理人資格的機構為其他私募基金管理人提供投資顧問服務，中基協發布的基金合同內容與格式指引中更是明確提及，私募基金管理人可聘用其他管理人擔任投資顧問。
由此可見，中基協并未禁止管理人擔任投資顧問，管理人可以為其他管理人提供投資顧問服務。
（二）投資顧問的具體要求
中基協于2018年8月8日發布的“私募基金登記備案與行業概述”培訓資料顯示，私募基金管理人從事投資顧問服務業務管理辦法正在制定完善的過程中。
管理人開展投資顧問業務并無專門的法律法規或中基協的規范性文件加以規定，開展投資顧問業務的要求散見于相關法規及中基協的規定，具體要求如下：
1、證券類私募基金管理人
根據《證券期貨經營機構私募資產管理業務運作管理暫行規定》第十四條第（八）款的規定，私募證券投資基金管理人作為提供投資建議條件的第三方機構需滿足以下條件：（1）在中國證券投資基金業協會登記滿一年、無重大違法違規記錄的會員；（2）具備3年以上連續可追溯證券、期貨投資管理業績的投資管理人員不少于3人、無不良從業記錄。
2、非證券類私募基金管理人
對于非證券類的私募基金管理人擔任投資顧問這一問題，目前并沒有直接的法律法規和規范性文件對此進行明確規定。
根據本團隊律師與中基協審核員的溝通，非證券類的私募基金管理人擔任投資顧問的相關要求可參考《私募投資基金服務業務管理辦法（試行）》（簡稱“《服務業務管理辦法》”）。但是，《服務業務管理辦法》僅明確了份額登記、估值核算、信息技術等服務機構的登記要求，但并未對開展投資顧問業務的機構作出明確要求，而且中基協的私募基金服務機構網上公示系統中也沒有“投資顧問”這一特殊類別。
為此，我們可以推定，在當前的法律法規體系下，對于非證券類私募基金管理人而言，其從事投資顧問業務并不需要滿足特殊的條件與要求，也不需要履行前置的審批或登記程序。
