羊頭狗肉何時休，監管維權正法紀 ——各地交易市場非法期貨交易亂局維權現狀初探
作者：傅蓮芳、陳凌 2017-07-21一、引言
近年來，貴金屬和大宗商品的期貨交易因價值波動幅度巨大，成為金融亂象滋生的首要領域。正是受到資本逐利意愿的驅使，全國各地貴金屬、大宗商品現貨電子交易市場如雨后春筍般涌現，巔峰時期達千余家之多，具有一定社會影響力的活躍市場或平臺也近百家。這些交易市場和平臺，絕大部分都采用保證金、標準合約、強制平倉等類似期貨的交易模式，并且采取做市商對賭模式，同時在交易模式名稱均冠以“現貨”或其他字樣，掩蓋其非法期貨交易的本質。眾多參與此類交易投資的受害人一不留神，就陷入“血本無歸”的狀態。這實際上已經嚴重擾亂了國家金融管理秩序，不僅對國家相關監管部門的工作帶來嚴峻挑戰，也時刻牽動著金融從業者和資本市場利益相關方的神經。
二、“清理整頓”早已發端，監管部門“回頭”劍指亂象。
早在2011年，國務院就下發《關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》，建立由證監會牽頭，有關部門參加的“清理整頓各類交易場所部際聯席會議”（以下簡稱“聯席會議”）制度，至此拉開國家監管層全面開展清理整頓違規交易場所的大幕。聯席會議的主要任務是，統籌協調有關部門和省級人民政府清理整頓違法證券期貨交易工作，督導建立對各類交易場所和交易產品的規范管理制度，完成國務院交辦的其他事項。
在上述清理整頓過程中，聯席會議和有關部門有針對性地整頓和打擊違法交易行為，取得不少突破性的進展。但正如前文所述，部分地方交易所或平臺的數量龐大，牽涉的利益相關方和行業領域甚廣，加之其違法違規交易行為往往經過精心設計和包裝，具有較強的隱蔽性，在經歷國務院要求清理整頓的風口之后，各類違法違規交易仿佛又有改頭換面，“死灰復燃”之勢。
2017年3月16日，清理整頓各類交易場所部際聯席會議辦公室（中國證監會辦公廳代章）發出《關于做好清理整頓各類交易場所“回頭看”前期階段有關工作的通知》（清整聯辦【2017】31號），要求各省級人民政府、聯席會議各成員單位、有關部門按照相關《會議紀要》明確的時間節點和有關要求，抓緊制定完善“回頭看”實施方案。該通知再次促使監管部門，將對各類交易場所違規交易的清理整頓工作推向新的階段。
三、“回馬槍”正當時，監管部門和司法機關敢于亮劍，漸入佳境。
上述清整聯辦【2017】31號文件的附件“地方交易場所主要違規交易模式特征、違規問題及整治措施”中明確提到，商品類交易場所中存在分散式柜臺交易、現貨連續交易（或稱現貨延期交易、現貨T+D），涉嫌非法期貨交易或與期貨交易極為類似，均具備《期貨交易管理條例》所規定的期貨交易特征，對該類交易要采取停止擴張、壓縮規模、鎖定風險、逐步清退、關閉或轉型發展等整治措施。中國證監會作為清理整頓工作相關主要監管部門，已經對某些“以現貨之名，行期貨之實”的地方交易場所交易模式進行性質認定，表達出從嚴監管的決心。
而部分地區司法機關亦已在地方交易所所涉糾紛案件中，依法追究非法期貨交易相關主體所應承擔的法律責任。上海、陜西、江西等地人民法院均已作出生效判決。相關判決中，人民法院首先根據國務院和證監會相關文件審查爭議所涉交易模式是否為期貨交易，認定為實質期貨交易的，則以相關交易所或平臺違反《期貨交易管理條例》等法律法規強制性規定為依據，認定支持非法期貨交易的受害人主張合同無效的訴請，再根據各方的過錯確定財產返還和損失賠償的比例。而認定為實質期貨交易的要件主要包括目的要件和形式要件，目的要件即以標準化合約為交易對象，允許交易者以對沖平倉方式了結交易，而不以實物交收為目的或者不必交割實物。形式要件則包括交易對象為標準化合約，交易方式為集合競價、連續競價、電子撮合、匿名交易、做市商機制等集中交易方式。只要符合上述要件，縱然地方交易所或平臺如何變換和包裝交易模式的名稱和表象，也改變不了非法期貨交易的內核與實質。
四、涉嫌“地方保護主義”思維作祟，部分地區的司法追責任重道遠。
當大多數監管部門、司法機關各司其職，響應國家號召和要求，對非法期貨交易行為進行清理、查處和打擊時，部分地區的“步伐”出奇地緩慢。包括天津貴金屬交易所有限公司在內的多家地方交易所或平臺，多年來采取各項措施為其會員單位開展所謂“現貨連續交易”和“現貨延期交易”提供條件和便利，從中收取高額手續費和分成，滿足實質期貨交易各項目的要件和形式要件。但其所在地區司法機關面對該等涉嫌非法期貨交易行為所表現的態度實令人遺憾。
2016年起，已經有數位參與非法期貨交易的受害人，以天津貴金屬交易所有限公司為被告，要求確認非法期貨交易并返還損失。天津貴金屬交易所有限公司住所地法院（即天津市濱海區人民法院）一審認定相關交易不構成期貨交易，判決駁回受害人所有訴訟請求，天津市第二中級人民法院在2017年6月26日至28日期間，連續作出8份二審裁定，以“根據國務院及中國證監會相關文件要求，各類交易場所正處于行政清理整頓階段，本案涉及的貴金屬公司現貨及現貨延期交收交易業務的定性問題，尚不屬于人民法院受理范圍”為由，駁回相關案件當事人的起訴。天津市第二中級人民法院的言下之意，即當全國各類交易場所正處于行政清理整頓階段時，人民法院就無權主動審查相關交易業務的性質并作出認定，故而拒絕受理相關案件。事實上，就在天津市第二中級人民法院作出上述二審裁定前3個月，中國證監會就已經在清整聯辦【2017】31號文件的附件中對相關交易的性質作出相關認定，該法院是否囿于“地方保護主義思維”的枷鎖而“選擇性失明”，令人玩味。
五、 “行政清理整頓”和司法裁判“兩手同時抓，兩手都要硬”。
根據國務院作出的《關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》（國發(2011)38號）相關內容，對經國務院或國務院金融管理部門批準設立從事金融產品交易的交易場所，由國務院金融管理部門負責日常監管。其他交易場所均由省級人民政府按照屬地管理原則負責監管，并切實做好統計監測、違規處理和風險處置工作。又根據《國務院關于同意建立清理整頓各類交易場所部際聯席會議制度的批復》（國函〔2012〕3號）相關意見，公安機關、司法機關在辦理案件過程中對交易場所涉嫌從事違法證券期貨交易活動的性質認定存疑的，可提交聯席會議認定，由證監會在征求相關成員單位意見的基礎上依法出具認定意見。
基于上述國務院相關決定和批復不難發現，國務院從來沒有將“行政清理整頓”作為當事人行使相關訴權和司法機關審理相關案件的前置程序和條件。司法機關自然有權依據法律辦理相關案件，當且僅當對“違法證券交易活動的性質認定存疑”時，國務院提供“聯席會議出具認定意見”這一機制給予必要的協助。國務院指定中國證監會，在征求各成員單位意見出具認定意見。中國證監會曾經在其官網上發布《清理整頓各類交易場所問答》指出，中國證監會出具性質認定意見，本質上是應有權機關的請求，對其查處違法證券期貨活動提供的專業支持。中國證監會出具的意見，僅供有權機關參考，不能代替其依法作出的認定結論。一項交易活動是否違法，須由有權機關在調查核實的基礎上，依法作出判斷。如果投資者認為某項交易活動構成非法期貨交易，應向有權機關提出，請其調查處理，這樣才有利于依法有效地解決問題。
由此可見，“行政清理整頓”非法交易場所和查處違法證券期貨活動本質上沒有任何沖突和矛盾，也不存在“查處違法”以“清理整頓”為先的法定順序，“兩手同時抓，兩手都要硬”才是應有之義。況且在依法治國、依法行政早已深入人心的當代中國，無論“行政清理整頓”的結果如何，相關交易場所業務的性質如何認定，最終都要經得起法律的檢驗。
結語：
筆者建議，不幸參與非法期貨交易的受害人，應當趁早停止自怨自艾，認清現實，振作精神，拋棄不切實際的幻想，借助法律和司法制度的力量，收集和整理相關證據，向有權機關舉報查處違法行為，向人民法院提起訴訟要求賠償損失，切實維護自身的合法權益。
而司法機關作為維護社會公平正義的最后一道防線，肩負著發揮法律的評價作用，依法判斷、衡量社會行為的光榮使命。在面對涉及非法期貨交易行為的糾紛時，人民法院不應逃避其應履行的職責和義務，理當依法受理相關案件并及時審理，借助包括中國證監會在內各主體所提供的專業支持，從而定紛止爭，匡扶社會正氣。
