擔保物權暫停行使規則的準確理解和適用——兼談如何判定擔保物為重整所必需
作者：石廣利 王中華 王宇 姜榮坤 2020-08-31一、前言
企業破產法第75條第一款規定，“在重整期間，對債務人的特定財產享有的擔保權暫停行使”。這就是著名的擔保物權“暫停行使規則”。如何適用這一規則，在司法實踐中產生了太多的分歧。為此，2019年第九次《全國法院民商事審判工作會議紀要》第112條便做出了進一步的規定，“重整程序中，要依法平衡保護擔保物權人的合法權益和企業重整價值。重整申請受理后，管理人或者自行管理的債務人應當及時確定設定有擔保物權的債務人財產是否為重整所必需。如果認為擔保物不是重整所必需，管理人或者自行管理的債務人應當及時對擔保物進行拍賣或者變賣，拍賣或者變賣擔保物所得價款在支付拍賣、變賣費用后優先清償擔保物權人的債權”。但是，管理人或者自行管理的債務人如何確定擔保物是重整所必需，擔保權人暫停行權的具體期間，在紀要中仍然沒有明確，司法實踐仍然面臨著不小的困惑。 二、“暫停行使規則”的比較法考察 各國的破產法律中，對擔保物權的行使都有中止行權的制度，比如美國《破產法》第362條，破產申請一經提出，即可觸發自動中止，暫時中止任何影響破產財產的行為。《美國聯邦破產法》第362條(a)款共列舉了八種被停止的行為：①對債務人實施或繼續實施(包括啟動和借助于某種程序)司法上的或行政上的行為或其他在重整申請之前或之后啟動的針對債務人的訴訟程序或其他程序，或者追討重整申請前已經存在的債權的行為；②根據重整申請提出前法院已作出的付款判決，針對債務人或債務人的特定財產實施的任何強制執行行為；③任何旨在占有或者控制債務人全部財產或者部分財產的行為；④任何針對債務人財產創設、完成或執行擔保權的行為；⑤任何對產生于重整申請前的債務追加創設、完成或執行擔保權的行為；⑥任何催討、征收或實現重整申請之前產生的債權的行為；⑦債權人將其重整申請之前對債務人的負債與其債權進行抵銷的行為；⑧在稅收法院啟動或者繼續進行有關債務人財產的稅務訴訟程序。再如英國1986年批準并生效的現行破產法真正體現了重整精神。該法規定了四種破產程序。其中，管理令程序就是重整程序。《英國破產法》第8條第2款規定，法院受理公司管理的申請后，會通過發出管理令來指定管理人。管理令是為指示在管理令有限期內的公司經營事務和財產必須由管理人管理的命令。債權人的債權在管理令作出后暫停行使：在管理令的有效期內，不得通過合同約定行使擔保權，也不得通過訴訟程序或其他法律程序，除非法院允許或管理人在符合法院規定的條件下同意，不得對公司財產進行查封。 重整期間，我國的擔保物權“暫停行使規則”就是借鑒了前述國際立法規范。 三、 實踐中“暫停行使規則”的非公平適用 司法實踐中是不是所有的擔保權全部暫停行使，停多久，一直是眾口異詞、爭議不斷。試看以下案例： 案例一 爭點 是否整個重整期間擔保物權都要暫停行使？ 甲公司經人民法院裁定進入破產重整程序，乙公司作為債權人，要求以甲公司提供的抵押物新能源汽車優先受償，管理人以法律規定重整期間擔保物權暫停行使為由，拒絕了乙公司的優先受償請求。乙公司以新能源汽車的電池技術尚不完善，電池一旦出現更換的情況，該批新能源汽車的價格將被大打折扣為由，向人民法院請求恢復行使擔保權。 案例二 爭點 是否重整程序結束后才可行使擔保物權？ 在北京市第三中級人民法院2017年10月審理的寧波長富壹柒投資中心（以下簡稱長富中心）與河北金恒基房地產開發有限公司（以下簡稱金恒基公司）借款合同糾紛案中，長富中心向金恒基公司發放了貸款，金恒基公司為此提供了抵押物擔保，因金恒基公司未按約定償還借款本息，長富中心要求金恒基公司償還借款，并就本案所涉設抵押物折價或者拍賣、變賣所得的價款優先受償。就長富中心行使優先受償權的時間問題，法院認為，在本案訴訟中，鑒于金恒基公司依法破產重整，其管理人致函法院請求，在金恒基公司破產重整期間，長富中心對金恒基公司特定財產的擔保權暫停行使。根據《企業破產法》第75條關于“在重整期間，對債務人的特定財產享有的擔保權暫停行使”的規定，長富中心優先受償權的行使應在金恒基公司破產重整程序結束后進行。 案例三 爭點 擔保物都已經變現了，擔保權人能不能行使優先受償權？ 在浙江省麗水市中級人民法院審理的浙江省浙商資產管理有限公司與浙江民俗樂園有限公司破產債權確認糾紛案中，法院認為，民俗樂園公司現已進入破產程序，依照《企業破產法》第44條規定，債權人對民俗樂園公司的權利行使應按企業破產法規定的程序進行。因本院已裁定批準民俗樂園公司的重整計劃，原告浙江省浙商資產管理有限公司未依照《企業破產法》第75條規定提供證據證明擔保物具有損壞或價值明顯減少的情況，因此，要求被告民俗樂園公司就抵押物變價款行使優先受償權的訴訟請求，本院不予支持。 這幾個簡單的案例，足以看出，債務人企業或其管理人已經拿“暫停行使規則”作為擋箭牌，擔保權人正常行權異常困難。 四、對“暫停行使規則”的解析和完善建議 如同對債務人企業的訴訟集中管轄、審理中止、執行中止、保全解除等制度的設計一樣，立法者制定擔保權暫停行使規則，目的就是一旦債務人企業進入破產程序，對其財產的所有行權都應該“自動凍結”。從《企業破產法》第75條中還可以看到，重整期間擔保權“暫停行使為原則，恢復行使為例外”。這就是管理人以重整所必需為由拒絕擔保物權人行權的根源，甚至擔保物已經變現、變現款已經進入了管理人的賬戶，管理人也往往以各種理由，譬如需要債權人委員會決議批準等，拒絕擔保權人行使權利。如此一來，一種臨時性的措施，便往往貫穿于整個漫長的重整程序，變成了一種長久停止，嚴重背離了立法目的。 眾所周知，擔保物權人對于擔保標的享有兩種權利：一是變現權；二是優先受償權。“暫停行使” 的立法初衷不過是短暫停止行使程序性權利——變現權，目的是讓重整有良好的外部條件，避免擔保財產的變現而影響企業的挽救，而不是為了給擔保債權人行使實體權利——優先受償權附加任何限制，更不是剝奪其擔保權利[3]。這一結論，我們可以從《企業破產法》第87條第二款（一）項的規定中得出，也可以從最高人民法院《關于企業破產法司法解釋二理解與運用》、《全國法院破產審判工作會議紀要》第25條[5]、最高人民法院《關于適用<中華人民共和國企業破產法>若干問題的規定》（二）第三條[6]以及《企業破產法》第113條明列的債權清償順序（該條沒有列出擔保物權的清償順位，說明擔保物權人已經在支付破產費用之前行權完畢）中得到充分的印證。 立法失之毫厘，實踐差之千里。所以，前述案例中出現的利益主體的巨大分歧和爭執，不足為怪。為了進一步減少紛爭，筆者建議： 第一，應該進一步規定擔保權暫停行使的具體期間，即起止時間，避免利害關系人把它擴張解釋為整個重整期間。筆者認為，這個暫停期間，就是確定擔保物是否為重整所必需的財產需要花費的時間。一旦人民法院裁定擔保物非重整所必需，可以立即申請恢復行使擔保權。 第二，明確擔保權暫停行使的范圍必須是擔保物為重整所必需，而且是擔保權暫停行使的唯一原因。對不是重整所必需的擔保財產，就不必暫停行使，而是應當及時變現清償擔保債權人。如本文案例三的情形，擔保物都已經變現了,擔保權人當然可以申請行使優先受償權。 第三，完善“暫停行使規則”與清算程序和重整程序轉換規則之間的銜接。有些法院和管理人認為，如果允許擔保權人不受限制的行使權利，一旦破產清算程序轉為重整程序，且擔保財產為重整成功所必需，會使債務人企業喪失重生的機會。筆者認為這種擔心確有道理，因為我們沒有規定破產清算過程中，什么時間、什么條件下可以轉化為重整程序。因此，法律不僅要明確擔保權“暫停行使”的起止時間，還要增加規定清算程序轉為重整程序的時間、條件等。 相信讀者看到這里能夠識辨前面三個案例的對錯，故不再另行多言。 五、對擔保物是否為重整所必需的判斷 （僅僅探討生產型企業） 解決了擔保權暫停行使的規則適用問題，怎么判斷擔保物是否為重整所必需的財產，就顯得尤為重要。然而，擔保物、債務人企業及所在行業均系評價標準的變量，不可能制定一個一成不變的標準。筆者在此，僅僅就生產型企業的判斷做簡單地思考，希望引起更多的思辯和爭鳴。 （一）實體判斷 對于生產型企業而言，擔保物為重整所必需，可以從宏觀和微觀兩個角度考慮。宏觀上看，該擔保財產如土地使用權、廠房等不動產，如大型設備等動產，如商標、字號、專利技術、專有技術等無形資產，是否為企業重整所必需，不能僅僅看該擔保財產能否直接產生經濟收益；微觀上看，可從企業對擔保財產的依賴度來識別是否為企業重整所必需。一般而言，不動產具有永久性、不可替代性，價值量又大，對于企業繼續經營的意義重大，應當視為重整所必需（企業需要另行搬遷的除外），擔保權可以暫停行使；以大型設備、商標、字號、專利技術、專有技術、不轉移權利憑證的財產權利等設置的擔保，無論是質押還是抵押，其擔保標的往往也是企業生產經營所必需，擔保權也可以暫停行使。 對于不需要移轉占有的動產抵押，擔保標的仍然處于債務人的控制下，是否為企業重整所必需，擔保權可否暫停行使，宜作出評估后方能確定。留置擔保、動產質押擔保，標的財產由留置權人或者質押權人占有，本身不在債務人的控制下，且擔保期間債務人也沒有使用，說明企業的正常生產經營不需要依賴該項財產，一般來說不是重整所必需，且管理人依法將質物、留置物取回后，擔保權也已喪失，當然不應暫停行使。 這是從單體財產來講的，更重要的應是從這些單體資產的有機組合所能創造的價值來判斷。筆者認為，至少應該從正反兩方面來做定性的分析： 1.正向判斷法。考量因素：該擔保物為特定物，過去為企業創造的價值占整個企業營業收入的比重；該擔保物為特定物，未來為企業可能創造的價值占整個企業營業收入的比重。 2.逆向判斷法。剝離該擔保物后，債務人企業還是否具有重整可行性，即企業重整對擔保財產的依賴程度。 無論是正向判斷還是逆向判斷，均應該參照同行業其它正常經營企業的考量指標。 （二） 程序判斷 1.相關利益主體（債務人企業、管理人、擔保權人、重整投資人等）首先自行對擔保物評判。 2.當利益相關主體的判斷出現分歧時，擔保權人主動申請啟動評估程序。擔保權人不申請的情況下便可認定擔保物是重整所必需。 擔保權本質上仍是一種民事權利，擔保權人作為權利人有權放棄或主張（包括暫不主張）權利，實踐中也并非擔保權越早實現對擔保權人的權利維護越好。因此，在擔保權人不申請的情況下無需提前主動啟動變現程序，除非該擔保物的維護成本已經超過其價值而無繼續保管留存之必要。 3. 擔保權人提出書面申請后，管理人或自行管理營業的債務人申請法院委托行業評估機構判斷。 4．行業評估機構履行規范的評估程序，對擔保物未來能夠為債務人企業創造的價值進行科學的評估。至少應該包括以下要素和步驟： （1）公開、透明。 （2）擔保權人申請啟動。 （3）利益相關方享有知情權。 （4）隨機遴選評估機構，評估機構隨機抽選專家評判，作出結論。 （5）召開聽證會，對評估結論進行論證。 會議可以由管理人主持，由債務人及其股東、各類債權人、意向投資人、政府代表、行業的專家、上下游客戶代表等利益相關各方參加，人民法院派員監督。 需要說明的是，該論證在本質上屬于技術層面的可行性論證。 （6）人民法院根據論證會的意見，裁定確認。 在此強調的是，管理人或自行管理的債務人無權徑行判斷，必須委托行業評估機構判斷。 后記 擔保物是否為重整所必需，屬于非法律范疇的命題。限于筆者的專業和能力，論題仍未完成充分的論證。希望借此文拋磚引玉，更期望得到實業界的指教，以平衡維護擔保債權人、債務人企業和重整出資人的權益。 參考文獻： [1]美國《破產法》，第129頁。 [2]英國《破產法》，1986年版第39頁。 [3]王欣新：《破產法》第四版，第372-376頁。 [4]王欣新：《論重整中擔保權的暫停行使》，載《人民法院報》，2015年7月1日。 [5]徐陽光：《破產程序中的擔保問題》，載《中國破產法論壇》，2020年7月6日。 [6]吳華彥 任兵：破產重整中擔保物權的行使及限制規則——對《全國法院民商事審判工作會議紀要》（征求意見稿）第108條的修改建議2019年8月15日。 [7]《九民會議紀要之重整中擔保物權的恢復行使理解與適用》載《民事審判那些事》，2020年1月5日，最高人民法院民二庭。
