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2021年7月10日，恰逢《數(shù)據(jù)安全法》正式頒布一個(gè)月，且近期多家國外上市互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)被實(shí)施網(wǎng)絡(luò)安全審查之際，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），并向社會公開征求意見。

相較于2020年6月1日開始施行的《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》（以下簡稱《辦法》），本次《征求意見稿》將數(shù)據(jù)處理者的數(shù)據(jù)處理活動及國外上市活動納入網(wǎng)絡(luò)安全審查范圍，既是對于“數(shù)據(jù)主權(quán)”的彰顯，也是對大數(shù)據(jù)時(shí)代國家安全內(nèi)涵的全面闡釋。

一、《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》與《征求意見稿》之重要條款修訂對比

二、被審查主體的擴(kuò)展及依據(jù)

1、被審查主體的擴(kuò)展

《辦法》的適用對象是“關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營者”，《征求意見稿》將被審查主體擴(kuò)大至“關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營者”和“數(shù)據(jù)處理者”?！墩髑笠庖姼濉返诙l規(guī)定，“關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營者（以下簡稱運(yùn)營者）采購網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)，數(shù)據(jù)處理者（以下稱運(yùn)營者）開展數(shù)據(jù)處理活動，影響或可能影響國家安全的，應(yīng)當(dāng)按照本辦法進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)安全審查?！?/p>

2、被審查主體擴(kuò)展的依據(jù)

將數(shù)據(jù)處理者納入網(wǎng)絡(luò)安全審查，擴(kuò)展了網(wǎng)絡(luò)安全審查的被審查主體范圍，意味著一般數(shù)據(jù)處理者的數(shù)據(jù)處理活動也將被納入網(wǎng)絡(luò)安全審查范圍。這一修訂的法律依據(jù)主要是《數(shù)據(jù)安全法》，也是我國“數(shù)據(jù)安全審查制度”的落地措施。

我國《數(shù)據(jù)安全法》于2021年6月10日經(jīng)第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議審議通過，并將于2021年9月1日起施行。而《辦法》的頒布時(shí)間早于《數(shù)據(jù)安全法》。因此，依據(jù)《數(shù)據(jù)安全法》對《辦法》辦法進(jìn)行修訂，避免執(zhí)法中法律的銜接問題，也是監(jiān)管部門必然會采取的措施。

《數(shù)據(jù)安全法》第二十四條規(guī)定了數(shù)據(jù)安全審查制度，“國家建立數(shù)據(jù)安全審查制度,對影響或者可能影響國家安全的數(shù)據(jù)活動進(jìn)行國家安全審查。”通過分析《數(shù)據(jù)安全法》和《辦法》的內(nèi)容不難看出，雖然兩種審查都屬于國家安全審查的范疇，但其被審查主體和待審查內(nèi)容卻并不相同。

《數(shù)據(jù)安全法》中的審查內(nèi)容包括所有影響或可能影響國家安全的數(shù)據(jù)活動，既包括線上的數(shù)據(jù)活動，也包括線下的數(shù)據(jù)活動，且對數(shù)據(jù)活動主體并未做出限制。而《辦法》所審查的主體僅為關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營者產(chǎn)品或服務(wù)的采購環(huán)節(jié)，無法涵蓋非關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營者的數(shù)據(jù)處理活動。通過增設(shè)相關(guān)的被審查主體以及需要審查的活動，從而將數(shù)據(jù)安全審查制度落地，是本次《征求意見稿》的基本制度目標(biāo)。

三、審查所針對行為的擴(kuò)展及依據(jù)

1、審查所針對行為的擴(kuò)展

《辦法》所針對的行為是“采購活動”，而《征求意見稿》中則將數(shù)據(jù)處理活動和國外上市納入了網(wǎng)絡(luò)安全審查評估的活動?！墩髑笠庖姼濉返谑畻l規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)安全審查重點(diǎn)評估采購活動、數(shù)據(jù)處理活動以及國外上市可能帶來的國家安全風(fēng)險(xiǎn)”。

2、審查所針對行為擴(kuò)展的依據(jù)

將數(shù)據(jù)處理活動和國外上市納入網(wǎng)絡(luò)安全審查，擴(kuò)展了網(wǎng)絡(luò)安全審查所針對行為的范疇，這一修訂的法律依據(jù)同樣主要是《數(shù)據(jù)安全法》，作為“數(shù)據(jù)安全審查制度”和“數(shù)據(jù)分類分級保護(hù)制度”的落地措施之一。

《征求意見稿》第十條對網(wǎng)絡(luò)安全審查的評估要素新增“核心數(shù)據(jù)、重要數(shù)據(jù)或大量個(gè)人信息被竊取、泄露、毀損以及非法利用或出境的風(fēng)險(xiǎn)”和“國外上市后關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施，核心數(shù)據(jù)、重要數(shù)據(jù)或大量個(gè)人信息被國外政府影響、控制、惡意利用的風(fēng)險(xiǎn)”。

《數(shù)據(jù)安全法》第二十一條對數(shù)據(jù)分類分級保護(hù)制度作出規(guī)定，首次提出“核心數(shù)據(jù)”的概念，明確“國家數(shù)據(jù)安全工作協(xié)調(diào)機(jī)制統(tǒng)籌協(xié)調(diào)有關(guān)部門制定重要數(shù)據(jù)目錄，加強(qiáng)對重要數(shù)據(jù)的保護(hù)。關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟(jì)命脈、重要民生、重大公共利益等數(shù)據(jù)屬于國家核心數(shù)據(jù)，實(shí)行更加嚴(yán)格的管理制度?！?/p>

此次《征求意見稿》將數(shù)據(jù)處理活動中核心數(shù)據(jù)、重要數(shù)據(jù)以及大量個(gè)人信息被竊取、泄露、毀損以及非法利用或出境的風(fēng)險(xiǎn)，以及國外上市活動中核心數(shù)據(jù)、重要數(shù)據(jù)或大量個(gè)人信息被國外政府影響、控制、惡意利用的風(fēng)險(xiǎn)納入評估要素范疇，是對《數(shù)據(jù)安全法》中核心數(shù)據(jù)、重要數(shù)據(jù)保護(hù)的落實(shí)，也為個(gè)人信息保護(hù)作出了銜接。需要注意的是，《數(shù)據(jù)安全法》并未對重要數(shù)據(jù)作出界定，目前重要數(shù)據(jù)目錄也尚未確定，仍需持續(xù)關(guān)注國家、所處地區(qū)、主管部門、行業(yè)制定重要數(shù)據(jù)具體目錄的相關(guān)動態(tài)。

四、將國外上市納入安全審查范圍

本次《征求意見稿》的一大亮點(diǎn)是，將企業(yè)國外上市活動納入了網(wǎng)絡(luò)安全審查范圍。《征求意見稿》新增第六條規(guī)定，“掌握超過100萬用戶個(gè)人信息的運(yùn)營者赴國外上市，必須向網(wǎng)絡(luò)安全審查辦公室申報(bào)網(wǎng)絡(luò)安全審查?！睂⒄莆粘^100萬用戶個(gè)人信息的運(yùn)營者赴國外上市的網(wǎng)絡(luò)安全審查義務(wù)予以明確。

1、國外上市網(wǎng)絡(luò)安全審查的立法背景

根據(jù)相關(guān)機(jī)構(gòu)統(tǒng)計(jì)，2021年上半年，共有38家中國企業(yè)在美國IPO上市，共募資135.37億美元。[i]在已上市的38家中國企業(yè)中，不乏滴滴、滿幫、BOSS直聘、知乎、每日優(yōu)鮮、叮咚買菜等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，其中“滴滴出行”（上市公司：滴滴）、“BOSS直聘”（上市公司：BOSS直聘）、“運(yùn)滿滿”和“貨車幫”（上市公司：滿幫）均于近期被網(wǎng)絡(luò)安全審查辦公室啟動網(wǎng)絡(luò)安全審查。

2020年12月18日，美國《外國公司問責(zé)法案》（HFCA法案）經(jīng)前總統(tǒng)特朗普簽署通過，規(guī)定如果外國公司連續(xù)三年未能通過美國公眾公司會計(jì)監(jiān)督委員會（PCAOB）的審計(jì)，將被禁止在美國任何交易所上市。此外，HFCA法案針對外國上市公司規(guī)定了額外信息披露要求。美國對于中國企業(yè)上市信息披露要求的強(qiáng)化，勢必涉及我國重要數(shù)據(jù)或者大量個(gè)人信息、甚至國家核心數(shù)據(jù)的安全問題。

2、針對國外上市的審查細(xì)節(jié)變化

針對中國企業(yè)赴國外上市而展開的網(wǎng)絡(luò)安全審查，有三方面的細(xì)節(jié)值得關(guān)注：

（1）將擬提交的IPO材料納入審查需要的材料

針對中國企業(yè)赴國外上市行為涉及的網(wǎng)絡(luò)安全審查，《征求意見稿》第八條第三款在運(yùn)營者申報(bào)網(wǎng)絡(luò)安全審查應(yīng)當(dāng)提交的材料中，新增“擬提交的IPO材料”。

（2）將證監(jiān)會納入網(wǎng)絡(luò)安全審查成員單位

《征求意見稿》第四條第一款將中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“證監(jiān)會”）納入網(wǎng)絡(luò)安全審查工作機(jī)制成員單位。結(jié)合《征求意見稿》第六條及第八條第三款、第十二條、第十三條規(guī)定，賦予了中國證監(jiān)會通過網(wǎng)絡(luò)安全審查工作機(jī)制參與對境外上市的中國企業(yè)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)安全審查的工作的權(quán)力。

（3）審查需要考慮的因素

根據(jù)《征求意見稿》第十條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)安全審查重點(diǎn)評估采購活動、數(shù)據(jù)處理活動以及國外上市可能帶來的國家安全風(fēng)險(xiǎn)，主要考慮以下因素：

●   產(chǎn)品和服務(wù)使用后帶來的關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施被非法控制、遭受干擾或破壞的風(fēng)險(xiǎn)；

●   產(chǎn)品和服務(wù)供應(yīng)中斷對關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)連續(xù)性的危害；

●   產(chǎn)品和服務(wù)的安全性、開放性、透明性、來源的多樣性，供應(yīng)渠道的可靠性以及因?yàn)檎?、外交、貿(mào)易等因素導(dǎo)致供應(yīng)中斷的風(fēng)險(xiǎn)；

●   產(chǎn)品和服務(wù)提供者遵守中國法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章情況；

●   核心數(shù)據(jù)、重要數(shù)據(jù)或大量個(gè)人信息被竊取、泄露、毀損以及非法利用或出境的風(fēng)險(xiǎn)；

●   國外上市后關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施，核心數(shù)據(jù)、重要數(shù)據(jù)或大量個(gè)人信息被國外政府影響、控制、惡意利用的風(fēng)險(xiǎn)。

其中核心數(shù)據(jù)、重要數(shù)據(jù)或大量個(gè)人信息出境的風(fēng)險(xiǎn)，以及國外上市后關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施，核心數(shù)據(jù)、重要數(shù)據(jù)或大量個(gè)人信息被國外政府影響、控制、惡意利用的風(fēng)險(xiǎn)為針對國外上市的中國企業(yè)（尤其是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)）網(wǎng)絡(luò)安全審查的重要考慮因素。

3、對中國企業(yè)赴國外上市的影響

網(wǎng)絡(luò)安全審查制度作為國家網(wǎng)絡(luò)安全及數(shù)據(jù)安全制度的落地措施，是維護(hù)國家安全的重要措施。

隨著互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對于社會經(jīng)濟(jì)生活各個(gè)方面服務(wù)領(lǐng)域的深化與拓展，大量的個(gè)人信息、人群分布數(shù)據(jù)、交通出行數(shù)據(jù)、健康醫(yī)療數(shù)據(jù)、公共服務(wù)數(shù)據(jù)、運(yùn)輸物流數(shù)據(jù)、生產(chǎn)運(yùn)行數(shù)據(jù)等逐步集中于特定的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者。而在這些信息和數(shù)據(jù)中不乏大量的重要數(shù)據(jù)，乃至國家核心數(shù)據(jù)。

企業(yè)赴國外上市必然涉及信息披露問題，不同國家的股票發(fā)行和上市制度對于企業(yè)的信息披露要求也有不同。除了正常且通行的一些信息披露原則和規(guī)則外，不排除部分目標(biāo)上市地可能利用上市信息披露規(guī)則，要求中國企業(yè)向國外監(jiān)管機(jī)構(gòu)提交與中國數(shù)據(jù)出境管理制度相違背的信息。對此，通過網(wǎng)絡(luò)安全審查制度可以將此類國家安全風(fēng)險(xiǎn)降低。

筆者認(rèn)為，雖然網(wǎng)絡(luò)安全審查制度的施行可能會增加中國企業(yè)赴國外上市的難度。但是，法律并不禁止國外上市，而是防范不規(guī)范的國外上市可能引發(fā)的國家安全風(fēng)險(xiǎn)。如果企業(yè)按照《網(wǎng)絡(luò)安全法》《數(shù)據(jù)安全法》及相關(guān)法律法規(guī)，建立了完善的數(shù)據(jù)出境管理制度，以及完善的個(gè)人信息保護(hù)制度、重要數(shù)據(jù)與核心數(shù)據(jù)的鑒別與分級保護(hù)制度，依照法定流程提交資料，國外上市仍舊是可行的。

4、對已完成國外上市企業(yè)的影響

從對已經(jīng)完成國外上市的“滴滴出行”（上市公司：滴滴）、“BOSS直聘”（上市公司：BOSS直聘）、“運(yùn)滿滿”和“貨車幫”（上市公司：滿幫）實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)安全審查可以看出，已經(jīng)實(shí)施國外上市的企業(yè)，并不能免除網(wǎng)絡(luò)安全審查的義務(wù)。對此，我們建議，企業(yè)應(yīng)盡快實(shí)施自查，考慮從以下幾個(gè)方面展開自評估或預(yù)先評估：

（1）采購活動評估

雖然目前《關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施安全保護(hù)條例》及風(fēng)險(xiǎn)預(yù)判指南尚未頒布，但考慮到上市的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)整體規(guī)模與體量，存在被認(rèn)定為關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營者的較大可能性，因此，建議參照已有的法律及規(guī)則及社會通行的常識對企業(yè)是否構(gòu)成關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營者進(jìn)行判斷，并進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)采購活動的評估。

（2）個(gè)人信息保護(hù)風(fēng)險(xiǎn)評估

對于個(gè)人信息處理所涉及的全流程、個(gè)人信息處理全生命周期的合法合規(guī)性做自評估，包括個(gè)人信息被竊取、泄露、毀損以及非法利用或出境的風(fēng)險(xiǎn)。雖然當(dāng)前《個(gè)人信息保護(hù)法（草案）》《個(gè)人信息出境安全評估辦法（征求意見稿）》均未正式通過，但為應(yīng)對將來的審查，企業(yè)自身對于數(shù)據(jù)出境及利用情況可以進(jìn)行必要的預(yù)先評估，以迅速應(yīng)對新法的頒布。

（3）核心數(shù)據(jù)、重要數(shù)據(jù)風(fēng)險(xiǎn)評估

對于核心數(shù)據(jù)、重要數(shù)據(jù)所涉及的數(shù)據(jù)全生命周期的合法合規(guī)性進(jìn)行自評估，包括核心數(shù)據(jù)、重要數(shù)據(jù)被竊取、泄露、毀損以及非法利用或出境的風(fēng)險(xiǎn)。對于重要數(shù)據(jù)、核心數(shù)據(jù)的出境，雖然評估指引尚未頒布，但從企業(yè)合規(guī)管理角度考慮，建議構(gòu)建自身的重要數(shù)據(jù)目錄與出境管理與評估規(guī)則，啟動內(nèi)部預(yù)先評估。同時(shí)，應(yīng)密切關(guān)注《關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施安全保護(hù)條例》以及重要數(shù)據(jù)出境安全評估的規(guī)則的立法情況。

（4）被國外政府影響、控制、惡意利用的風(fēng)險(xiǎn)評估

企業(yè)應(yīng)盡快整理上市地證券信息披露規(guī)則、監(jiān)管規(guī)則，梳理有關(guān)的判例、條令等，并將此類相關(guān)文件盡快提交中國境內(nèi)數(shù)據(jù)安全法律專家或律師進(jìn)行審查，以判斷上述規(guī)則是否可能導(dǎo)致國外政府影響、控制、惡意利用我國的關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施及核心數(shù)據(jù)、重要數(shù)據(jù)或大量個(gè)人信息。

《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法（修訂草案征求意見稿）》的發(fā)布傳遞了清晰的政策信號，即隨著《數(shù)據(jù)安全法》的頒布，我國的網(wǎng)絡(luò)安全審查制度加入了“數(shù)據(jù)安全審查”的新維度，從而將審查從“采購審查”完善為全方位的安全審查，由此構(gòu)建一個(gè)更為完善的網(wǎng)絡(luò)空間安全審查機(jī)制，也彰顯了“數(shù)據(jù)主權(quán)”的重要原則。相關(guān)企業(yè)與單位也應(yīng)順勢而為，在網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)的原則下構(gòu)建自身的行為規(guī)范。

[i] 瑞恩資本：《中國企業(yè)在美國IPO上市(2021年上半年)：上市 38 家，募資逾135億美元》，https://www.ryanbencapital.com/2021/07/06/4c42e04d95/，最后訪問時(shí)間2021年7月11日。