《建工司法解釋一》在現行法律框架下的更新和理解
作者:陳建 楊世宇 2020-09-21《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋〔2004〕14號,以下簡稱《建工司法解釋一》)于2004年10月25日發布,自2005年1月1日生效,現在仍然有效。發布以來,《建工司法解釋一》為建設工程施工合同糾紛的解決發揮了重要的作用。但是,《建工司法解釋一》實施距今已經十五年了,十五年來,有新法出臺,也有法律法規修改,還有建設工程行政管理體制的不斷變革,《建工司法解釋一》的部分條文已不再適用。為此,本文根據現行有效(包括即將生效)的相關法律法規對這部分條文進行更新,并作簡要注釋。
(一)《建工司法解釋一》在現行法律框架下的變化
本文所依據的現行法律、法規、司法解釋有:《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)、《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招標投標法》)、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋(二)》【法釋〔2018〕20號,以下簡稱《建工司法解釋二》】、《最高人民法院關于修改<關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定>的決定》【法釋〔2020〕6號,以下簡稱《民間借貸新司法解釋》】、《住房和城鄉建設部關于印發<建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法>的通知》【建市規〔2019〕1號,以下簡稱“建市規〔2019〕1號”】、《住房和城鄉建設部關于修改<房屋建筑和市政基礎設施工程招標投標管理辦法>的決定》【住房和城鄉建設部令第43號,2018年9月28日發布,以下簡稱“住建部43號令”】等。
本文以表格的形式呈現《建工司法解釋一》的更新(見下表)。其中,表格左列為《建工司法解釋一》原文,右列為更新之處。如果有更新的,則按照現行有效的法律法規表述更新后的條文,并用紅字標明實際變化之處(非實質內容變化除外);如果沒有更新的則為空白。
第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的,應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定,認定無效: | |
第二條 建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。 | 第二條 建設工程施工合同無效,但是建設工程經驗收合格的,可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。 |
第三條 建設工程施工合同無效,且建設工程經竣工驗收不合格的,按照以下情形分別處理: | 第三條 建設工程施工合同無效,且建設工程驗收不合格的,按照以下情形分別處理: |
第四條 承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定,收繳當事人已經取得的非法所得。 | 第四條 承包人轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定,收繳當事人已經取得的非法所得。 |
第五條 承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同,在建設工程竣工前取得相應資質等級,當事人請求按照無效合同處理的,不予支持。 | |
第六條 當事人對墊資和墊資利息有約定,承包人請求按照約定返還墊資及其利息的,應予支持,但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。 | 第六條 當事人對墊資和墊資利息有約定,承包人請求按照約定返還墊資及其利息的,應予支持,但是約定的利息計算標準不符合規定的,2019年8月19日前的利息,按中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率計算;2019年8月20日之后的利息,按同期全國銀行間同業拆借中心公布的一年期貸款市場報價利率計算。 當事人對墊資利息沒有約定,承包人請求支付利息的,不予支持。 |
第七條 具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同,當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的,不予支持。 | |
第八條 承包人具有下列情形之一,發包人請求解除建設工程施工合同的,應予支持: 第九條 (一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的; (四)將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。 | 第八條 承包人具有下列情形之一,發包人請求解除建設工程施工合同的,應予支持: (一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的; (二)合同約定的期限內沒有完工,且在發包人催告的合理期限內仍未完工的; (三)已經完成的建設工程質量不合格,并拒絕修復的; (四)將承包的建設工程轉包、違法分包的。 |
第九條 發包人具有下列情形之一,致使承包人無法施工,且在催告的合理期限內仍未履行相應義務,承包人請求解除建設工程施工合同的,應予支持: | |
第十條 建設工程施工合同解除后,已經完成的建設工程質量合格的,發包人應當按照約定支付相應的工程價款;已經完成的建設工程質量不合格的,參照本解釋第三條規定處理。 | |
第十一條 因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定,承包人拒絕修理、返工或者改建,發包人請求減少支付工程價款的,應予支持。 | 第七條 發包人在承包人提起的建設工程施工合同糾紛案件中,以建設工程質量不符合合同約定或者法律規定為由,就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失提出反訴的,人民法院可以合并審理。 |
第十二條 發包人具有下列情形之一,造成建設工程質量缺陷,應當承擔過錯責任: | |
第十三條 建設工程未經竣工驗收,發包人擅自使用后,又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的,不予支持;但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。 | |
第十四條 當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的,按照以下情形分別處理: | |
第十五條 建設工程竣工前,當事人對工程質量發生爭議,工程質量經鑒定合格的,鑒定期間為順延工期期間。 | |
第十六條 當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的,按照約定結算工程價款。 | |
第十七條 當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的,按照約定處理;沒有約定的,按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。 | 第十七條 當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的,按照約定處理;但是約定的利息計付標準超過民間借貸的最高保護利率的,超過部分不予支持;沒有約定的,2019年8月19日前的利息,按中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率計算,2019年8月20日之后的利息,按同期全國銀行間同業拆借中心公布的一年期貸款市場報價利率計算。 |
第十八條 利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的,下列時間視為應付款時間: | |
第十九條 當事人對工程量有爭議的,按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工,但未能提供簽證文件證明工程量發生的,可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。 | |
第二十條 當事人約定,發包人收到竣工結算文件后,在約定期限內不予答復,視為認可竣工結算文件的,按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的,應予支持。 | |
第二十一條 當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。 | 第二十一條 招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容,與中標合同不一致,一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的,人民法院應予支持。 發包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后,與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容,當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的,人民法院應予支持,但發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。 |
第二十二條 當事人約定按照固定價結算工程價款,一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的,不予支持。 | |
第二十三條 當事人對部分案件事實有爭議的,僅對有爭議的事實進行鑒定,但爭議事實范圍不能確定,或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。 | |
第二十四條 建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。 | |
第二十五條 因建設工程質量發生爭議的,發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。 | |
第二十六條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。 | 第二十六條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。 實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人,在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后,判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。 |
第二十七條 因保修人未及時履行保修義務,導致建筑物毀損或者造成人身、財產損害的,保修人應當承擔賠償責任。 | |
第二十八條 本解釋自二00五年一月一日起施行。 |
(二)對《建工司法解釋一》更新的簡要注釋
1、關于“竣工驗收合格”改為“驗收合格”?!睹穹ǖ洹?/span>第七百九十三條第一款規定,建設工程施工合同無效,但是建設工程經驗收合格的,可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。《民法典》將《建工司法解釋一》第二條“建設工程經竣工驗收合格”改成了“建設工程經驗收合格”,刪除了“竣工”二字,完善了建設工程施工合同無效且建設工程未完工的情形下的對承包人折價補償承包人的條件,從原來的“竣工驗收合格”改為“驗收合格”。只要已完工程部分質量合格或者經修復后合格的,發包人就應當參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人/實際施工人,承包人/實際施工人取得折價補償款的時間也大大提前了。
2、關于“工程價款”改為“折價補償”。根據《民法典》第七百九十三條第一款的規定,“參照合同約定主張工程價款”改成了“參照合同關于工程價款的約定折價補償”,這樣更符合合同無效的處理原則。同理,《建工司法解釋一》中其他涉及建設工程施工合同無效情形的,均由“工程價款”改為“折價補償”。
3、關于“非法轉包”改為“轉包”。建市規〔2019〕1號采用“轉包”表述此類工程發承包領域的違法行為,因為首先轉包本身就是非法的,“非法轉包”一詞在邏輯上是有問題的,其次“非法轉包”會讓人誤以為還有“合法轉包”。
4、關于墊資利息計付標準。自2019年8月20日起,中國人民銀行不再公布貸款基準利率,而是授權全國銀行間同業拆借中心于每月20日(遇節假日順延)9時30分公布貸款市場報價利率(簡稱LPR)。按照這一規定,墊資利息計付標準的表述應當更新。
5、關于發包人以建設工程質量不符合約定為由要求減少價款。承包人起訴發包人支付工程價款,發包人往往以建設工程質量不符合約定為由拖延付款。為此,《建工司法解釋二》第七條規定,在此情形下,發包人就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失提起反訴的,人民法院可以合并審理。發包人僅提出抗辯未提出反訴的,人民法院不應支持,應告知其提出反訴或者另行起訴,以保障承包人及時獲得建設工程價款。《建工司法解釋二》第七條實際上是對《建工司法解釋》第十一條的修正。
6、關于工程款利息計付標準。此處有兩點變化:(1)當事人約定了工程款利息計付標準但約定的標準超過民間借貸利率司法保護上限的,根據《民間借貸新司法解釋》的規定,民間借貸利率司法保護上限調整為中國人民銀行授權全國銀行間同業拆借中心每月發布的“一年期貸款市場報價利率(LPR)的4倍”;(2)當事人未約定工程款利息計付標準的,如前所述,以2019年8月20日為分界點,2019年8月19日前的利息計算標準按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計算;2019年8月20日之后的,按照全國銀行間同業拆借中心每月20日公布的一年期貸款市場報價利率(簡稱LPR)計算。
7、關于建設工程施工合同實質性內容的界定、中標合同備案等。此處有三點變化:(1)住建部43號令取消了中標合同備案,因此刪去“備案”;(2)《建工司法解釋二》第一條把《招標投標法》第四十六條第二款中的“合同實質性內容”明確為施工合同中的工程范圍、建設工期、工程質量和工程價款,因此對“實質性內容”進行細化;(3)根據《招標投標法》第三條規定,區分依法屬于必須招標的工程項目和依法不屬于必須招標的建設工程兩大類,并適用不同的規定。
8、關于實際施工人向發包人主張權利時的處理。按照《建工司法解釋二》第二十四條的規定有兩點更新:(1)明確當實際施工人起訴發包人主張權利時,“應當追加”而不是“可以追加”轉包人、違法分包人為當事人,且明確轉包人、違法分包人的訴訟地位是第三人;(2)明確“發包人欠付的工程款”是發包人欠付轉包人或者違法分包人的工程款,而不是欠付的其他工程款,避免司法實踐中做擴大解釋。






