準確把握非法集資犯罪共犯成立范圍
作者：肖中華 2019-03-04¨非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪業已成為我國刑事司法領域備受關注的、重點懲治的犯罪。綜觀實務，該二罪的單位犯罪直接責任人員、共犯的認定抑或共犯成立范圍的界定，存在不少疑難爭議問題。
¨須從三個方面合理控制非法集資犯罪直接責任人員和共犯的成立范圍：準確界分單位經營行為與單位犯罪行為，正確區分對單位犯罪的單純認識與對參與共犯的主觀故意，區別對待客觀中立行為與犯罪幫助行為。
在互聯網信息技術和企業公司化背景下，非法集資犯罪呈現出單位犯罪、共同犯罪居多的發展趨勢。由于大多以單位經營活動為外衣、各共犯共同協力于犯罪行為與結果，使得當下的非法集資犯罪涉眾面廣、犯罪數額巨大、社會危害極大。非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪業已成為我國刑事司法領域備受關注的、重點懲治的犯罪。綜觀實務，該二罪的單位犯罪直接責任人員、共犯的認定抑或共犯成立范圍的界定，存在不少疑難爭議問題。合理控制其共犯的成立范圍，既是有效實現刑法目的的切實需要，也是體現保障人權機能的必然要求。筆者認為，秉持責任主義原則和構成要件原理，必須從以下三個方面合理控制非法集資犯罪直接責任人員和共犯的成立范圍：
一、準確界分單位經營行為與單位犯罪行為
實務中，涉嫌非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的單位，多為公司，但法律性質各有特點。對此首先需要注意，應當將以單位名義實施非法集資、違法所得全部或大部分歸屬于個人的情形排除在單位犯罪形態之外。此外，如果公司在設立時目的就在于進行違法犯罪（包括但不限于非法集資），或者雖然成立之初尚無違法犯罪目的，但成立之后主要進行的是違法犯罪活動，對于此種情況下的非法集資犯罪，也不應認定為單位犯罪，而宜對相關直接責任人員以個人犯罪的共同犯罪論處。當然，有的公司僅僅在設立時采取虛報注冊資本等虛假手段騙取公司登記，成立后主要從事正當經營活動的，其實施非法集資行為的，仍宜以單位犯罪論處。判斷公司主要活動是正當經營活動還是違法犯罪活動，應當綜合考查公司行為的合規性、資金來源是否合法、資金流向是否正當等因素。公司同時存在正當經營活動和違法犯罪活動的，應當比較兩者各占資金比例、投入人力物力、正當經營活動社會效果與違法犯罪活動社會影響，綜合作出判斷。在正當經營活動和違法犯罪活動發生競合、難以對主要活動性質作出判斷的時候，本著事實存疑有利于被告的原則，宜認定為以從事正當經營為主要活動。以正當經營為目的而設立、且設立之后主要從事正當經營活動的公司涉嫌非法集資犯罪的，在認定單位犯罪、把握直接責任人員及其共犯范圍時，則應當認真辨析經營行為與犯罪行為：第一，對于公司高級管理人員是否屬于單位犯罪中的直接責任人員，應當以其在單位非法集資犯罪意志形成、單位非法集資犯罪行為實施過程中的實際行為及其作用作為判斷的事實基礎，而不能僅僅以其在公司經營管理中的職權為認定依據，不得單純地以行為人在公司經營管理中的作用和地位作為依據來衡量行為人在單位犯罪以及其在各直接責任人員共同犯罪中的作用和地位。更不能以行為人的頭銜、職務等形式特征作為認定依據。例如，有的公司中的法定代表人只是掛名，并不實際參與公司經營管理，對于公司的非法集資犯罪活動既未以客觀行為參與其中，亦無犯罪故意貫穿其中。此類人員便不應納入刑事處罰范圍。第二，對于主觀上缺乏違法性認識的公司高級管理人員和一般從業人員，不應將其所實施的、主觀上沒有犯罪故意而僅與非法集資違法犯罪有客觀關聯的經營管理、從業行為，判斷為犯罪行為。例如，在相當多的單位非法吸收公眾存款和集資詐騙案中，犯罪故意貫穿于前后相連的資金募集、資金投放、資金回籠等經營環節，每個環節均由相對獨立而又互相聯系的業務部門為主體加以推進，每個環節的業務相互配合、相互銜接才得以實施和完成犯罪。對此，應當立足于行為人自身的知能水平、以其專業知識背景和從業經歷以及是否受過行政處罰、刑事追究等因素作參考，進行違法性認識的判斷。只有當行為人認識到自己的行為違反有關金融法律法規、其行為系犯罪整體之部分時，才有理由將其作為直接責任人員予以認定。
二、正確區分對單位犯罪的單純認識與對參與共犯的主觀故意
在涉嫌非法集資犯罪的單位中，對本單位犯罪行為有所認識的從業人員，并非都有犯罪故意，從而應當作為直接責任人員承擔刑事責任。這是因為，犯罪故意內容除了包括行為人對其行為的性質、后果的認識外，還包括對危害結果的追求或放任意志；對非法集資行為“知而不欲”者無罪。區分對單位犯罪的單純認識與對參與共犯的主觀故意，重點需要把握以下幾點：第一，對于起初善意參與到公司經營活動中的，即使其參與公司經營活動行為與犯罪結果具有因果關系，也不得以其無過錯的先前參與公司經營行為作為定罪依據。如行為人已經認識到自己行為已成為犯罪整體之一部而仍繼續從事經營管理或從業活動，則自此始行為人具有犯罪故意，根據其在單位犯罪中的作用和地位，可以認定為直接責任人員，對具有犯罪故意之后的單位犯罪事實部分承擔責任。實務中應當避免片面強調客觀因果關系判斷而忽視主觀意志因素認定的錯誤傾向。第二，除公司經營組織者、領導者外，善意參與公司經營的行為人，不應因其在發現單位犯罪行為后之單純的不退出、不放棄公司經營管理或從業而成立犯罪，善意參與人也不具有阻止他人組織、領導、實行、幫助公司非法集資犯罪的義務，更不具有因不履行該等義務而成為單位犯罪之直接責任人員及共犯的合理性。例如，行為人善意入股公司成為股東，此后從未參與公司實際經營管理和具體從業，后公司非法集資，行為人知情后，出于收回投資本金和適當收益的考慮，并未退出股權，也沒有阻止公司管理層和其他股東停止非法集資的意思表示和行為。此種情形下，只要行為人沒有積極作為方式的組織、領導、實行、幫助行為，出于期待可能性的考量，對行為人就不應追究刑事責任。否則，違背責任主義要求和犯罪構成原理。
三、區別對待客觀中立行為與犯罪幫助行為
單位非法集資犯罪利用、借助互聯網信息、金融、法律等專業技術手段，已成為普遍現象。例如，互聯網平臺作為涉嫌非法集資犯罪的公司發布募資宣傳資料、發售虛構基金、委托理財的技術支撐；金融合規審查、財務會計結算、法律風險防范專業成為公司開展業務的技術服務保障，等等。根據刑法規定，個人或單位利用信息網絡實施相關犯罪的，依照各該犯罪的規定定罪處罰；對于個人或者單位明知他人利用信息網絡實施包括非法集資在內的犯罪，而為其提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，則成立幫助網絡犯罪活動罪。因此，從系統解釋的角度出發，涉嫌非法集資犯罪單位之內部專業技術服務人員，如網絡維護人員、合規審查人員、法律顧問等，不能被視為相對于非法集資犯罪單位而言的“他人”。這些單位內部專業技術服務人員所提供的服務行為，如果系在非法集資犯罪故意的支配下所為，應視為其他直接責任人員非法集資犯罪的幫助行為。對行為人是否亦同樣認定為單位犯罪的直接責任人員，應當綜合考量其行為對非法集資犯罪實行和完成的作用大小。
由于從性質上看，網絡服務技術主要服務于社會正常生產、生活，因此，在評價專業技術服務人員是否成立非法集資犯罪的幫助犯時，應全面考查行為人具有違法性認識及幫助的故意。對行為人違法性認識及犯罪故意的判斷，同樣應當著重考量行為人的專業背景、教育培訓經歷、工作經驗等因素。在無確實充分的證據證明這種主觀因素時，不得推定行為人具有犯罪的故意。即使專業技術為非法集資犯罪起了較大作用，行為人也不具有證明自身無違法犯罪意識的責任。
