實務分析：軟件代碼相同或相似達到多少比例才能構成侵犯著作權罪
作者：李章虎 陳琳靜 2020-12-19在加大知識產權犯罪刑事打擊力度的背景下，知識產權犯罪案件量也逐年攀升。據國家知識產權局發布的《2019年中國知識產權保護狀況》顯示，2019年全國地方人民法院審結侵犯著作權罪案共191件，同比上升40.44%。在侵犯著作權罪案件中，尤以侵犯計算機軟件作品為典型，被控侵權作品代碼與權利作品代碼相同或相似達到多少比例，才能達到《刑法》侵犯著作權罪的立案標準？這一問題，在理論和實務界并未見絕對的答案。本文結合現行法律法規以及在先判例的裁判觀點，對相關焦點問題予以整理和分析，以供參考。
一、侵犯著作權罪的法律依據以及立案標準 1、根據《中華人民共和國刑法》第二百一十七條規定，侵犯著作權罪，是以營利為目的，有下列侵犯著作權情形之一，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金： （一）未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的； （二）出版他人享有專有出版權的圖書的； （三）未經錄音錄像制作者許可，復制發行其制作的錄音錄像的； （四）制作、出售假冒立案標準： 2、根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（一）》第五條，以營利為目的，實施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權行為之一，違法所得數額在三萬元以上的，屬于“違法所得數額較大”；具有下列情形之一的，屬于“有其他嚴重情節”，應當以侵犯著作權罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金： （一）非法經營數額在五萬元以上的； （二）未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數量合計在一千張（份）以上的； （三）其他嚴重情節的情形。 以營利為目的，實施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權行為之一，違法所得數額在十五萬元以上的，屬于“違法所得數額巨大”；具有下列情形之一的，屬于“有其他特別嚴重情節”，應當以侵犯著作權罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金： （一）非法經營數額在二十五萬元以上的； （二）未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數量合計在五千張（份）以上的； （三）其他特別嚴重情節的情形。他人署名的美術作品的。 3、根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（一）》第一條 ， 以營利為目的，未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數量合計在五百張（份）以上的，屬于刑法第二百一十七條規定的“有其他嚴重情節”；復制品數量在二千五百張（份）以上的，屬于刑法第二百一十七條規定的“有其他特別嚴重情節”。 第二條，刑法第二百一十七條侵犯著作權罪中的“復制發行”，包括復制、發行或者既復制又發行的行為。侵權產品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權產品的，屬于刑法第二百一十七條規定的“發行”。非法出版、復制、發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰。 二、《刑法》上的“復制”不同于《著作權法》上的“復制” 《著作權法》第十條第五項規定，復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利。著作權侵權案件當中“復制”的認定通常采取相同或實質性相似的標準。在刑事案件中，雖然對于“復制”的認定也采用相同或實質性相似的標準，但是由于刑法制裁的嚴厲性和刑法的預防功能，檢察院審查起訴的標準較為嚴苛，審查的內容包括犯罪事實、情節是否清楚，證據是否確實、充分，犯罪性質和罪名的認定是否正確等，對于達到“實質性相似”的認定標準明顯高于民事案件，即對被控侵權作品與權利作品相同/相似比例要求更高。在著作權侵權民事案件中，存在作品相同比例為25%就被法院認定構成著作權侵權的案例（案號：（2009）桂民三終字第48號），而在侵犯著作權犯罪刑事案件中，認定構成犯罪通常要求作品相同/相似比例達到70%以上，或者有其他充分證據證明達到實質性相似。 可見，盡管民事和刑事案件中對相同或實質性相似這一認定標準的表述相同，但是著作權法上的“復制”和刑法上的“復制”至少在司法實踐中還是有所區別的。 三、相同或實質性相似的比例認定 我國目前沒有法律法規或規范性文件明確達到何種比例，被控侵權產品與權利作品才構成相同或實質性相似。法規或規范性文件多是以模糊性的規定回應這一問題，賦予了法官充分的自由裁量空間。 我國《計算機軟件保護條例》第24條第1項規定，未經著作權人許可，復制或者部分復制著作權人的軟件作品的，應當承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任?！安糠謴椭啤北砻髁藰嫵汕謾嗷蚍缸锊⒉灰?00%相同，但是具體的認定比例并不清晰。 2018年4月20日，北京市高級人民法院知識產權庭發布了《北京市高級人民法院侵害著作權案件審理指南》（以下簡稱“指南”），第11章侵害計算機軟件著作權的認定當中第8條對“實質性相似的認定”作出指南：“在案證據能夠證明原告主張權利的計算機軟件源程序、文檔等文件與被訴侵權的計算機軟件相同或者相近似的，可以認定二者構成實質性相似。被告拒不提供被訴侵權的計算機軟件源程序，原告能夠舉證證明二者目標程序相同或者相近似的，或者雖不相同或者相近似，但被訴侵權的計算機軟件目標程序中存在原告主張權利的計算機軟件特有內容，或者在軟件結果（包括軟件界面、運行參數、數據庫結構等）方面相同或者實質性相似，可以認定原、被告的軟件構成實質性相似?！卑凑赵撝改希辉V侵權的計算機軟件目標程序中只要存在原告主張權利的計算機軟件特有內容，就可以認定原、被告的軟件構成實質性相似，更加模糊了相同或實質性相似的比例認定。 四、以案釋法：刑事案件中關于“復制”的司法認定 司法實踐中對于刑法上“復制”的認定，不僅要進行相似/相同比例的考察，也要從重復內容的表達獨創性、特有性等角度，即質的維度上進行考量。是否構成刑法上的“復制”需要結合具體案例情況的證據材料分析判斷，法院對于相同或實質性相似的認定方式差別也較大，具體如下： （一）相同/相似度比例達到84%-90%認定構成刑法意義上的復制 1.余剛等侵犯著作權案，《刑事審判參考》2014年第1集（總第96集），案例第942號 裁判要旨：復制“實質性相同”和復制“完全相同”的程序文件都屬于侵犯著作權罪中的“復制”。（1）“復制”不限于復制“完全相同”的軟件。對于“復制”的理解，不應當局限于當前一般觀念的認識范圍，可以將“復制”的行為方式全部抽象為對原件的“再現”。這種“再現”不局限于“完全相同”，而只需要具備“實質性相同”即可。（2）相關法規及規范性文件規定部分復制著作權人軟件的行為屬于侵犯著作權罪中的“復制”?！队嬎銠C軟件保護條例》第24條規定：“……觸犯刑律的，依照刑法關于侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪的規定，依法追究刑事責任：（一）復制或者部分復制著作權人的軟件的……”盡管相關行政性規定中是否具有“構成犯罪的”等提示性對照規定，對認定相關行為是否構成犯罪沒有影響，但《計算機軟件保護條例》關于“復制”一詞的規定體現出“部分復制”行為性質等同于“完全復制”行為性質的立法原意。基于《計算機軟件保護條例》的這一規定，我們認為，在刑法沒有明確界定第217條第（一）項中“復制發行”含義的情況下，將“部分復制”納入侵犯著作權罪中的“復制”范圍（同時強調前文分析的實質性相同），并非類推解釋，而是具有一定的法律根據。（3）本案中的外掛程序和官方客戶端程序存在實質性相同。經鑒定，該外掛程序與《龍之谷》游戲客戶端程序的文件相似度為398/471=84.5%，文件目錄結構相似度為400/471=84.92%。該外掛程序與《龍之谷》游戲客戶端程序盡管并非完全一致，但兩者存在實質性相同。 2.王某、顧某2等侵犯著作權案，案號：（2018）滬0104刑初1101號 裁判要旨：經鑒定，《77斗地主》游戲與《卓毅四人斗地主》游戲服務器端文件相似度為97.16%，客戶端文件相似度為89.75%，構成實質性相似。被告人王某、顧某2、甕某共同以營利為目的，未經著作權人許可，復制發行其構成實質性相似的計算機軟件，非法經營額達人民幣88萬余元，屬情節特別嚴重，其行為已構成侵犯著作權罪。 3.鄒小朋、鄒亮侵犯著作權罪案，案號：（2016）川01刑終98號 裁判要旨：經鑒定，《風云絲路》游戲客戶端程序與游藝春秋公司官方運營的《新絲路傳說》游戲客戶端程序文件名、路徑和內容均一致的比例為86.31%，雙方游戲的整體界面、角色信息、地圖信息、怪物信息、游戲技能信息及游戲功能等基本一致，《風云絲路》游戲服務端程序與《新絲路傳說》游戲服務端程序存在實質性相似。據此，被告人構成侵犯著作權罪。 （二）相同/相似比例80%左右認定構成刑法意義上的復制 王紅星侵犯著作權罪案，案號：（2003）海法刑初字第2343號 裁判要旨：對于任何計算機軟件來說，源程序代碼都是其最核心的內容。現控方證據已經清楚地證實，王紅星、趙坤所謂自主開發的軟件，實際上是在雷石KTV軟件基礎上進行少量改動而完成的，盡管二者的界面外觀、局部功能有所不同，但源程序代碼基本相同，可以確認億維視軟件是對雷石KTV軟件的復制。 該案中，中國科學技術法學會華科知識產權司法鑒定中心司法鑒定書，證明鑒定人將惠普筆記本電腦（被告人趙坤所有）中所載億維視軟件的源程序代碼與雷石KTV寬帶服務系統軟件的源程序代碼進行比對、分析，得出結論：億維視（EVOD）軟件的源代碼與雷石KTV系統的源代碼相同，大約80%的相似度，億維視（EVOD）軟件是在雷石KTV系統的基礎上進行少量開發完成。鑒定人將IBM筆記本電腦（被告人王紅星所有）中所載億維視軟件的源程序代碼與雷石KTV寬帶服務系統軟件的源程序代碼進行比對、分析，得出結論：兩個軟件所涉及的目錄和文件，程序邏輯流程完全一致，有95%的代碼內容完全一致。據此，法院認為被告人王紅星、趙坤以營利為目的，未經著作權人許可，復制發行其計算機軟件，違法所得數額較大，其行為均已構成侵犯著作權罪，應予懲處。 （三）相同/相似比例70%以上認定構成刑法意義上的復制 汪某、萬某等侵犯著作權案，案號：（2013）徐刑（知）初字第20號 裁判要旨：《計算機軟件保護條例》第24條也規定了復制或部分復制著作權人的軟件屬于民事侵權或觸犯刑律的行為之一。如果一款軟件與另一款軟件經鑒定比對，文件相似度比例較高，主體結構及功能實質性相同，再結合其他具體行為，綜合判斷為構成實質性相似，則應理解為構成著作權法意義及刑法意義上的復制。 該案中，關于部分復制的行為是否達到了兩款軟件實質性相似的程度從而構成了刑法規定的因“復制”而侵犯著作權。法院認為，鑒于該案鑒定結論為《烏龍學苑3.0版》與《家育星》軟件的服務器端程序文件相似度在70%以上的文件數占《烏龍學苑3.0版》軟件服務器端程序文件數的75%，《烏龍學苑3.0版》軟件安裝程序與《家育星》軟件安裝程序文件相似度達到90%以上，在《家育星》的應用程序目錄的文件中出現了“烏龍學院”、“汪某”、帶烏龍名稱的網址，《家育星》部分應用程序目錄文件的“簽名人姓名”與《烏龍學苑3.0版》的一致，故兩款軟件存在實質性相似；本院確認各被告人制作的《家育星》軟件與《烏龍學苑3.0版》軟件雖有一定的不同之處，但主體結構、功能實質性相同，從而兩款軟件系實質性相似，構成對他人享有著作權的計算機軟件的復制。 （四）根據軟件之間存在共同的軟件缺陷，判定源程序相同的概率較大構成復制 石鴻林訴泰州市華仁電子資訊有限公司著作權侵權糾紛案，《最高人民法院公報》2009年第3期（總第149期）公報案例 裁判要旨：在被控侵權人無正當理由拒絕提供軟件源程序供直接比對，而因技術的限制無法從被控侵權產品中直接讀出其軟件的源程序的情形下，如果軟件著作權人已經證明了被控侵權人的軟件在軟件設計缺陷等方面與著作權人的軟件確實存在相同或相似之處，可以證明被控侵權人持有但拒不提供的源程序的內容不利于被控侵權人的，人民法院可以直接根據前述規定，判定雙方軟件之間構成實質性相同，由被控侵權人承擔民事責任。 法院認為，根據計算機軟件設計的一般性原理，在獨立完成設計的情況下，不同軟件之間出現相同的軟件缺陷機率極小，而如果軟件之間存在共同的軟件缺陷，則軟件之間的源程序相同的概率較大。同時結合HX-Z和HR-Z型控制器兩者在加電運行時存在相同的特征性情況、HX-Z和HR-Z型控制器的使用說明書基本相同、HX-Z和HR-Z型控制器的整體外觀和布局基本相同等相關事實，上訴人石鴻林（原審原告）提供的現有證據能夠初步證明HX-Z和HR-Z軟件構成實質相同。據此，被上訴人（原審被告）構成侵權。 （五）未明確具體比例而認定構成復制 1.江蘇省無錫市濱湖區人民檢察院訴鞠文明、徐路路、華軼侵犯著作權案，《最高人民法院公報》 2012年第1期（總第183期） 裁判要旨：行為人通過非法手段獲取他人享有著作權的計算機軟件中的目標程序并與特定硬件產品相結合，用于生產同類侵權產品，在某些程序、代碼方面雖有不同，但只要實現硬件產品功能的目標程序或功能性代碼與他人享有著作權的計算機軟件“實質相同”，即屬于非法復制發行計算機軟件的行為，應以侵犯著作權罪定罪處罰。如果涉案侵權產品的價值主要在于實現其產品功能的軟件程序，即軟件著作權價值為其主要價值構成，應以產品整體銷售價格作為非法經營數額的認定依據。 該案中，鑒定機構的鑒定方法系通過鑒定機關將作為檢材樣材的兩個目標程序分別反編譯為匯編代碼，提取其中以實現對機械設備進行監控信息處理功能的代碼進行比較、分析，二審法院認為該鑒定方法正確。 2.江蘇省蘇州市虎丘區人民檢察院訴成都共軟網絡科技有限公司、孫顯忠、張天平、洪磊、梁焯勇侵犯著作權一審案，最高法公報案例《中華人民共和國最高人民法院公報》2010年第09期（總第167期）公報案例 裁判要旨：關于被告是否未經著作權人許可而復制涉案系列軟件的問題，法院認為，根據中國版權保護中心版權鑒定委員會出具的鑒定報告以及鑒定報告的補充說明，涉案“番茄花園”版Windows系列軟件與微軟Windows軟件相比對，二者的核心程序均集中在Windows目錄下，且二者的目錄結構和文件存在大量相同的內容。據此，可以認定涉案“番茄花園”版Windows系列軟件是根據微軟Windows軟件核心程序進行復制的產物，被告單位及各被告人系在未經軟件著作權人許可的情況下實施侵權復制行為。據此，被告構成侵犯著作權罪。
