金融行業中飛單糾紛的裁判規則簡析
作者：周鵬 應越 宋秉儒 2022-05-06隨著我國金融行業蓬勃發展，伴隨而來的各種亂象也層出不窮，金融產品銷售中的“飛單”現象（以下簡稱“飛單”）就是行業中的頑疾之一。所謂飛單是指金融機構員工未經所屬機構授權，向投資人私售其他機構的金融產品。一方面由于并未經所屬金融機構的審核，這種飛單銷售的金融產品極易侵害投資人的權益；另一方面，當金融產品出現兌付風險時，投資人一般會以財產損害賠償為由要求金融機構與該銷售人員承擔連帶賠償責任。侵權視角下，法院裁判思路主要圍繞職務行為、表見代理和共同侵權進行。但不同法院在法律適用和認定尺度上存在明細差異。本文擬對不同的裁判思路及對應的爭議焦點進行梳理并提出自己的觀點。
如前所述，侵權案件中，金融機構為飛單行為承擔責任的情形大致有三種，其一，飛單行為被認定為職務行為；第二，飛單行為被認定為表見代理；第三，飛單行為被認定為共同侵權。
（一）飛單行為與職務行為
金融機構因職務行為承擔侵權責任的法律依據是《民法典》第一千一百九十一條。職務行為的認定依據是《民法典》第一百七十條。其構成要件是：人員的身份系執行工作任務的人員；人員的行為在其職權范圍內；人員從事行為時以法人名義實施。結合前述構成要件，飛單行為在司法實踐中的爭議焦點為：1. 員工從事飛單的行為，系非經所屬機構授權、指派的工作，是否滿足 “人員的身份系執行工作任務的人員”；2. 金融機構有制度文件明確規定，員工不得銷售非所屬機構發行或銷售的金融產品，員工違反的，是否滿足 “人員的行為在其職權范圍內”；3. 員工在工作場所，工作時間，向投資人推介產品，但涉及產品的全部文件均沒有所屬機構字樣或蓋章的，是否滿足構成要件 “人員從事行為時以法人名義實施”。
1. 第一個爭議焦點，員工從事飛單的行為，系非經所屬機構授權、指派的工作，是否滿足 “人員的身份系執行工作任務的人員”。其實質是對于《民法典》第一百七十條第一款“執行法人或者非法人組織工作任務的人員”的理解。一種理解是，該條不僅要求人員的身份系法人或非法人之員工，更明確了職務行為的本質是執行法人或非法人的工作任務，即重點不僅在員工的身份，更在于員工執行的是法人或非法人的意志，由于飛單行為并非執行所屬機構的意志，故不屬于職務行為。另一種理解是，該條僅明確人員的身份系執行工作任務的人員，強調的是身份，如果員工在執行工作任務，同時從事飛單行為，只要飛單行為的內容與其執行的工作任務有一定關聯，即可構成職務行為。
(1) 持有第一種理解的法院，在(2017)京0108民初28590號、(2018)京0112民初25659號等案件中認為，工作人員銷售基金產品是否屬于履行職務行為，除了工作身份、行為是否發生在工作時間、工作地點之外，重要的是要看工作人員的行為與其工作職責、工作任務的關聯。由于案涉基金產品并非銀行代理銷售，且銀行明確禁止員工銷售未經批準的基金產品，故員工向投資人推介基金的行為不屬于職務行為。在(2019)滬0104民初2584號案件中，法院認為，銀行人員推薦的系爭基金產品并非銀行的理財產品，而是案外人的基金產品，且銀行人員未利用銀行設備向投資人銷某系爭產品，銀行人員的行為目的是為了獲得高額傭金，其行為并未獲得銀行的授權，所獲利益也歸個人所有，因此銀行人員的行為應屬于個人行為而非職務行為。在(2020)京03民終3376號案件中，一審和二審法院均否定了“外觀上的職務行為”的看法，以推介行為實質上是否系銀行安排，作為認定職務行為的標準，否定了員工私自銷售金融產品的行為可以被認定為職務行為的可能。
(2) 持有第二種理解的法院，在(2018)滬01民終4186號及(2020)粵01民終21095號案件中認為，證券公司工作人員在證券公司經營場所內，以證券公司名義向投資人銷售基金產品，其行為雖然未經證券公司授權，但在外觀上足以被認定屬于執行證券公司的工作任務，投資人系基于證券公司工作人員執行工作任務產生的合理信賴才簽訂的相關合同，證券公司工作人員的行為屬于職務行為，后果由證券公司承擔。在(2016)京0105民初61416號案件中，一審法院認為，銀行人員銷售涉案基金產品的行為已被銀監會認定為違規銷售，銀行人員的行為違反了《銀行業消費者權益保護工作指引》及《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》等相關管理規定。銀行人員在實施本案銷售行為時是基于其作為銀行“理財經理”的特殊身份進行，銷售時間是執行職務期間，銷售地點是被告銀行理財柜臺，以上皆系銀行人員基于其在銀行處的職務所取得，與其執行工作任務存在內在聯系，并客觀上提供了可能和便利，故銀行人員違規私售行為屬于“因執行工作任務”，構成職務行為。
無論是從文意解釋還是整體解釋來看，第二種理解更加合適?！睹穹ǖ洹返谝话倨呤畻l“執行法人或者非法人組織工作任務的人員”中“執行法人或者非法人組織工作任務”是修飾“人員”的身份，強調的是主體，而非行為本身。關于行為本身，第一百七十條后半句“以法人或者非法人組織的名義實施的民事法律行為”并未規定民事法律行為必須是法人或者非法人組織授權或指派，只需要外觀上以法人或非法人的名義實施即可。并且，第一百七十條第二款亦規定，法人或者非法人組織對執行其工作任務的人員職權范圍的限制，不得對抗善意相對人。
2. 第二個爭議焦點：金融機構有制度文件明確規定，員工不得銷售非銀行發行或銷售的金融產品，員工違反的，是否滿足 “人員的行為在其職權范圍內”。其實質是對于《民法典》第一百七十條第一款“就其職權范圍內的事項”及第二款“法人或者非法人組織對執行其工作任務的人員職權范圍的限制，不得對抗善意相對人?！钡睦斫?。一種理解是，投資人在交易中應當沒有盲目輕信的行為，否則應認定過錯，不構成職務行為。另一種理解是，金融機構對員工的內部規定，不應約束善意投資人，金融機構人員對外以機構名義實施的飛單行為，即便沒有得到金融機構授權，也應屬于職務行為。
(1) 持有第一種理解的案例主要有，(2017)京0108民初28590號、(2018)京0112民初25659號、(2019)滬0104民初2584號、(2017)豫01民終5062號、(2020)京03民終3376等案件。
(2) 持有第二種理解的案例主要有：(2018)滬01民終4186號及(2020)粵01民終21095號、(2016)京0105民初61416號等案件。
其實，這兩種理解本身均符合法條的規定，重點應在厘清“職權范圍內的事項”與“不得對抗善意相對人”這兩個構成要件之間的邏輯關系。在實務中，金融機構要證明飛單產品不是金融機構發行或銷售的產品并不困難，金融機構一般均能證明已經書面告知員工不得銷售非本單位發行或銷售的產品。一般情況下，投資人也并不否認案涉產品并非金融機構發行或銷售。問題的關鍵是，如果相對人系善意的，則無論員工的行為是否在其職權范圍內，都不影響職務行為的認定。相對人是否善意，牽涉到第三個爭議焦點，即相對人是否有理由相信飛單員工的行為系職務行為，也牽涉到飛單行為是否可能構成表見代理。因此，對于法院的判決以及雙方的抗辯來說，真正重要的是相對人善意的舉證和審查。投資人作為相對人是否善意，與投資人是否有理由相信金融機構員工系履行職務，是相輔相成的，投資人有越多理由相信具有職務行為的外觀表象，投資人就越善意。對于當事人來說，難點在于舉證，而對法院來說，難點在于舉證責任的分配和認定的標準。
關于舉證責任的分配。對于善意的舉證責任，由主張非善意的一方承擔并沒有爭議。當然這個舉證責任在實務中意義有限，因為投資人對于第三個爭議焦點：“人員從事行為時以法人名義實施”，即投資人有理由相信飛單人員是履行職務行為，有舉證責任，而善意與有理由相信本身就是相輔相成的，實踐中投資人敗訴的原因并不是金融機構證明了投資人非善意，而是投資人未能完成舉證，即法院以投資人沒有理由相信或者投資人輕信非善意為由，駁回訴請。一個比較典型的案例，在(2017)陜01民終108號案件中，一審法院將主要的舉證責任分配給金融機構：“光大銀行西安分行與黃勇均未提交相關證據證明其告知過蘇某某涉案理財產品非系銀行代售理財產品”，在該案件的二審中，二審法院直接以投資人并未完成舉證，不能證明有理由相信善意，投資人本人具有明顯過錯為由，撤銷一審判決，駁回了投資人全部訴請。雖然第二個構成要件及爭議焦點的重點在于投資人是否善意，而金融機構對于非善意有舉證責任，但投資人才是真正承擔舉證不能的責任人。
關于舉證，參見下述第三個爭議焦點。
3. 第三個爭議焦點：員工在工作場所，工作時間，向投資人推介產品，但涉及產品的全部文件均沒有所屬機構字樣或蓋章的，是否滿足“人員從事行為時以法人名義實施”。投資人舉證目標是證明金融機構工作人員以金融機構名義實施了民事法律行為，投資人有理由相信員工的行為系職務行為。顯然，實務中的難點在于投資人應當舉證到什么程度，使得法院認定職務行為成立。
在(2017)粵0604民初15510號案件中，一審法院認為，銀行人員雖然在推介時聲稱其銷售的基金產品系銀行代銷，但投資人簽署的《合伙協議》、《股權回購協議書》、《協議履約擔保函》和《投資確認函》等相關投資材料中均未出現銀行名稱或加蓋銀行的印章，投資人支付的投資款也是直接支付至基金管理人處，而非銀行賬戶。投資人作為具有一定投資經驗的投資者，理應知道其購買的產品可能與銀行無關。投資人在未進一步核實的情形下，盲目輕信銀行人員的口頭介紹和個人擔保，存在過錯，并非善意，不適用表見代理。在(2017)陜01民終108號案件中，一審法院以“銀行工作人員在營業期間、營業場所、身著工服向投資人進行理財產品介紹、銷售的行為應當視為職務行為”為由，認定銀行應當承擔賠償責任。二審法院推翻了該判決并認定銀行工作人員的推介行為不構成表見代理，理由是投資人購買案涉基金產品時簽署的各種文件均無銀行的字樣及蓋章，投資人并未對此進行必要審查，存在明顯過錯。在(2017)粵03民終10171號案件中，一審法院以員工持有蓋章的空白信托推薦協議為由，認定投資人有理由相信理財師推薦的基金系基金管理人代銷；二審法院認為，理財師作為上訴人員工，使用上訴人的空白合同，在上訴人營業場所內與投資人簽訂了涉案推薦協議書，投資人有理由相信涉案產品屬于上訴人代銷的產品，理財師的行為屬于職務行為。二審法院同時認為，一審法院對于案件構成表見代理的認定，亦有事實及法律依據。
如果金融機構工作人員在工作場所、工作地點向投資人推介非機構銷售的產品，并同時將蓋有金融機構印章的合同文件或宣傳資料等給與投資人，則投資人有理由相信工作人員的行為系職務行為，在此情形下，法院將按照職務行為或表見代理的規定判決金融機構承擔侵權責任。反之，雖然推介行為確實發生在金融機構的營業場所內，但無論是推介資料還是合同文件，均無法顯示被推介的產品與金融機構有任何聯系的（既無機構名稱，亦無印章），則法院很可能認為投資人存在明顯輕信工作人員的情形，存在較大過錯，不應認定為職務行為或表見代理。
對于金融機構而言，雖然舉證責任主要在于投資人，但也有個案顯示，金融機構能夠證明投資人非善意的，亦排除職務行為的認定。(2017)豫01民終5062號案件中，根據過往投資經歷，證券公司曾經明確向投資人告知“不能相信任何人員向其保證投資收益的許諾”，法院認為在此情形下投資人仍然輕信證券公司人員的保本承諾，存在明顯過錯。
（二）飛單行為與表見代理
上文提到，一部分法院則認為，外觀上構成職務行為，相對人有理由相信的，飛單行為構成職務行為。而也有法院認為職務行為必須是單位授權、指派的工作，體現了單位意志，飛單行為不構成職務行為。
1. 對于持有第一種觀點的法院，表見代理成立與否一般無需獨立于職務行為另行審查。因為如果不構成外觀職務行為，那一般投資人的舉證也無法證明構成了表見代理，而如果構成了外觀職務行為，表見代理一般也能成立（因為表見代理的構成要件的范圍小于職務行為）。典型案例是(2017)粵03民終10171號。此案中，一審法院認為理財師持有蓋章的空白信托推薦協議向投資人推介基金產品的行為構成表見代理，二審則認為，理財師作為單位員工，使用單位的空白合同，在單位營業場所內與投資人簽訂了涉案推薦協議書，投資人有理由相信涉案產品屬于單位代銷的產品，理財師的行為屬于職務行為。二審法院同時認為，一審法院對于案件構成表見代理的認定，亦有事實及法律依據。
2. 對于持有第二種觀點的法院，飛單行為不可能是職務行為，故金融機構是否應當承擔責任，取決于是否構成表見代理。表見行為的要件是（1）相對人有理由相信行為人有代理權；（2）相對人善意無過錯。表見代理的構成要件相較于外觀職務行為，少了一項“行為人的身份系執行法人或非法人工作任務的人員”。鑒于在本文第（一）部分飛單行為與職務行為中已經對有理由相信及善意無過錯的裁判規則進行了論述，此處不再贅述。
（三）飛單行為與共同侵權
在侵權案件中，若投資人的證據不足以證明飛單行為構成職務行為或表見代理的，金融機構在法律上仍有承擔責任的可能。相應的可能承擔責任的原因是共同侵權或安全保障責任。
1. 關于共同侵權。共同侵權在《民法典》中分為有意思聯絡的共同侵權（第一千一百六十八條）及無意思聯絡的共同侵權（第一千一百七十一條及第一千一百七十二條）。其中，有意思聯絡的共同侵權在主觀方面的表現為共同故意，而飛單糾紛中，銀行對于工作人員的飛單并不知情（如果知情的，就不是飛單，而應當是典型的職務行為），所以不可能構成第一千一百六十八條的共同侵權。無意思聯絡的共同侵權包括累計型和疊加型兩種。在飛單案件中，員工的侵權行為如果不構成職務行為或表見代理，則應當認定為個人侵權行為，該等個人侵權行為與金融機構是無關的，不能視為金融機構的侵權行為。金融機構如果存在侵權行為，一般也只是疏于對三方面的管理，即人員、場所和印章。而這種疏于管理的侵權行為，一般也不是造成投資人全部損失的直接原因，所以無意思聯絡的共同侵權中，金融機構可能構成侵權的只有累積性，即《民法典》第一千一百七十二條。在此情形下，金融機構應當與其員工根據侵權行為與損害結果的原因力各自承擔賠償責任。
在實務中，關于金融機構是否應當承擔共同侵權責任，投資人與金融機構的爭議焦點有三項：“如果投資人僅起訴金融機構而未列員工為共同被告的，法院是否應當通知員工參加訴訟”、“如果不應當主動追加員工作為被告的，是否影響金融機構的責任承擔”和“金融機構存在管理疏忽的情形下，該等過失與投資人的損失之間是否存在法律上的因果關系”。
(1) 關于“如果投資人僅起訴金融機構而未列員工為共同被告的，法院是否應當通知員工參加訴訟”和“如果不應當主動追加員工作為被告的，是否影響金融機構的責任承擔”。其實，金融機構與員工之間并非共同故意侵權，故在投資人起訴金融機構的案件中，員工并非必須參加訴訟的主體。投資人有權選擇將員工、金融機構共同作為被告，也有權僅追究金融機構責任。若金融機構應當承擔責任的，法院在查明過錯大小的基礎上判決金融機構承擔全部或部分責任即可。
(2) “金融機構存在管理疏忽的情形下，該等過失與投資人的損失之間是否存在法律上的因果關系”在實務中是有爭議和分歧的。所謂的管理疏忽，一般包括對人員、場地和印章三種客體的管理疏忽。其中，對印章的疏忽管理相對比較復雜。
(a) 員工擅自使用印章的情形。對于員工擅自使用印章的，投資人一般有理由相信員工系履行職務行為或構成表見代理，員工的侵權行為應當由用人單位直接承擔賠償責任。
(b) 員工私刻印章的情形。如果推介行為并不發生在工作場所和工作時間內，那么員工私刻印章的行為本身不應當認定為用人單位的過失，因為用人單位無權也客觀上不可能管理員工在工作場所、工作時間外的個人行為。
(c) 如果用人單位對員工在工作場所和工作時間內使用私自刻制的印章非法推介的行為疏于管理的，可以認定為用人單位的過失。這種過失本身其實并非對印章的管理疏忽，而是用人單位對其人員在工作場地、工作時間內的行為疏于管理的過失。
銀監會于2018年3月20日發布了《銀行業金融機構從業人員行為管理指引》，其中第四條明確規定：“銀行業金融機構對本機構從業人員行為管理承擔主體責任。銀行業金融機構應加強對從業人員行為的管理，使其保持良好的職業操守，誠實守信、勤勉盡責，堅持依法經營、合規操作，遵守工作紀律和保密原則，嚴格執行廉潔從業的各項規定。”金融機構對于其自身員工的監管是法定義務，對法定義務的違反，構成過失。那么余留的問題是，該等過失是否與投資人之間的損失有法律上的因果關系呢？
在(2016)京0105民初7893號案件中，銀行的項目主管鄭某存在詐騙行為，騙取了韓國籍投資人的100萬元款項。發生詐騙行為的時間、地點均在銀行貴賓室內。在該案件的二審中，北京三中院認為，銀行沒有采取有效措施阻止其工作人員在履行職務的過程中超越職權辦理理財業務且在投資人向其工作人員個人賬戶轉入巨額款項時未予警示與提醒。因此就銀行工作人員所實施的侵權行為，銀行未能盡到合理預見和有效預防之義務，基于上述原因，從保護受害人利益的角度出發，認定本案中投資人所遭受的經濟損失系銀行工作人員所實施之侵權行為與銀行未能有效監管綜合作用的結果，銀行應對投資人的經濟損失承擔責任。
在（2018）京0112民初25659號案件中，法院查明，銀監會曾出具《回復函》：“二、投資人經理李陽在理財室進行私售，說明該行通州支行員工行為管理、營業場所管理有效性嚴重不足，針對此事件，我局擬責令農行北京分行對相關責任人嚴肅問責?！钡ㄔ喝哉J為，銀行工作人員雖構成犯罪，雖然銀行對其員工有監督管理約束的職責；雖然銀監會以及相關部門在事后作出的相關函件也能印證銀行在相應管理方面存在漏洞和瑕疵，但不能因此就將銀行工作人員自身嚴重違規違紀行為甚至實施犯罪行為直接等同于銀行對投資人實施了侵權行為。
所謂有法律上的因果關系，司法實踐的通說是相當因果關系，即“若無則不”。轉化過來就是，如果金融機構履行了對其工作人員、工作場所的勤勉盡責的監管義務，則投資人的損失不會發生。對于這個問題的答案，需要考慮金融機構的管理疏忽的程度，以及即便金融機構沒有管理疏忽是否必然能避免員工的個人侵權行為這兩方面事實，并可能基于個案情形的不同，而得出肯定或否定結論，無法一概而論。關于管理疏忽的程度，參考最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第五條第二款的規定，應當至少達到“明顯過錯”的程度。
2. 關于安全保障責任。個別法院認為，在金融機構存在管理疏忽的情形下，可以參照《侵權責任法》或《民法典》有關公共場所管理人的安全保障義務。典型案例如(2017)粵0604民初15510號案件，雖然法院并未認可員工的擅自推介行為構成職務行為或表見代理，但鑒于員工的推介行為發生在銀行內，且時間上也是工作時間，故判決銀行參照安全保障義務的規定，在投資人損失20%范圍內承擔補充責任。在（2015）滬一中民六(商)終字第406號案件中，上海市第一中級人民法院亦認可一審法院判決證券公司就其工作人員的侵權行為承擔補充清償責任，理由是證券公司作為員工所在單位及專業證券公司，對于自己公司的證券從業人員負有管理、監督責任，并應當建立相應制度避免從業人員違法操作行為發生。本案損害結果的發生與證券公司對本公司證券從業人員管理不善之間具有因果關系。
參照安全保障義務判決金融機構承擔補充責任，在法律適用上似有不妥。最高人民法院規定，在法律沒有直接規定的情況下，可以參照最近似的法律規定適用并作出判決。但在《侵權責任法》及《民法典》對共同侵權都已經有明確規定的情況下，還參照其他法律規定進行判決，實際上屬于適用法律不當。
