社會主體參與基礎設施項目投資交易模式的合規性
作者：劉飛 閆剛波 2022-08-11近年來政府逐步向社會主體開放基礎設施項目的投資市場，社會主體也更多參與到基礎設施項目的投資中。社會主體參與基礎設施項目投資的交易模式多種多樣，我們可以依據該等交易模式是否有明確的法律依據將其分為“標準模式”和“非標模式”。“標準模式”在實踐中主要有政府和社會資本合作模式（PPP模式）和特許經營模式，“非標模式”在實踐中主要有融資+施工、授權+股權合作、招商合作等模式。本文將就標準模式和非標模式的合規性問題進行具體分析。
標準模式合規性
關于標準模式的合規性問題，主要應分析該等模式是否符合相關適用法律的規定，以下主要從PPP模式和特許經營模式進行重點分析。
對于PPP模式，主要應關注以下合規性事項。
（1）項目性質及合作期限，PPP項目應屬于公共服務領域的公益性項目，合作期限原則上在10年以上；
（2）風險分擔機制，PPP項目中政府方主要承擔政策、法律等風險，社會資本主要負責項目投資、建設、運營并承擔相應風險；
（3）按效付費機制，PPP項目應建立完全與項目產出績效相掛鉤的付費機制，不得通過降低考核標準等方式提前鎖定、固化政府支出責任，不得存在政府方向社會資本回購投資本金、承諾固定回報或保障最低收益的情形；
（4）法定程序采購，政府方應通過公開招標、邀請招標、競爭性磋商、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方；
（5）實施流程合規，由于目前PPP項目尚未出臺正式的法律和行政法規，具體PPP項目實施主要應按照財政部、發改委等國家相關部委發布的相關規范性文件執行，如編制項目實施方案并報本級政府進行審批，按規定履行物有所值評價、財政承受能力論證程序等。
對于特許經營模式，主要應關注的合規性事項與PPP模式并沒有實質的差異。但是，項目具體實施需按照國家發展改革委頒布的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》相關規定執行，如編制特許經營項目實施方案并報本級人民政府或其授權部門審定，按規定開展項目可行性及物有所值評估，需要政府提供可行性缺口補助的項目還需要履行項目財政承受能力論證等。
非標模式
對于非標模式，由于該等模式缺乏統一的法律規定，無法按照相關法律文件的正向規定進行合規性分析，因此應主要分析該等模式是否違反了相關適用法律的禁止性規定，應主要關注的重點事項如下：
避免構成政府隱性債務。根據《預算法》相關規定，地方各級預算按照量入為出、收支平衡的原則編制，除本法另有規定外，不列赤字。經國務院批準的省、自治區、直轄市的預算中必需的建設投資的部分資金，可以在國務院確定的限額內，通過發行地方政府債券（一般債券或專項債券）舉借債務的方式籌措。除前款規定外，地方政府及其所屬部門不得以任何方式舉借債務。
根據《政府采購法》相關規定，政府采購應當嚴格按照批準的預算執行，對于政府采購貨物、工程和服務的，應先安排預算，后進行采購。
因此，對于非標模式中涉及政府資金使用的，該等資金使用應符合上述相關管理規定，否則可能構成政府隱性債務。
政府投資項目禁止墊資施工。根據《政府投資條例》相關規定，政府投資項目為政府采取直接投資方式、資本金注入方式投資的項目。政府投資項目所需資金應當按照國家有關規定確保落實到位，政府投資項目不得由施工單位墊資建設。
預期土地出讓收入合規使用。由于基礎設施項目往往投資額較大，因此通常還需要通過匹配一定的經營性土地收益作為反哺社會主體項目收益的來源，但需注意的是，土地出讓收入屬于政府性基金預算，具體使用應嚴格執行“收支兩條線”，并按照《國有土地使用權出讓收支管理辦法》相關規定的使用方法和使用范圍執行。另外，根據財政部《關于進一步規范地方政府舉債融資行為的通知》規定，地方政府不得承諾將儲備土地預期出讓收入作為融資平臺公司償債資金來源，因此如具體項目需匹配一定的經營性土地收益作為反哺社會主體項目收益的，還需注意該等反哺機制的合法合規性。
以上是筆者根據自身的項目實踐經驗就社會主體參與基礎設施項目投資的交易模式合規性進行的簡要分析。對于具體項目而言，筆者建議項目各參與方應就交易模式的合規性問題予以足夠的重視，在項目前期就交易模式合規性進行充分地分析和論證，從而為項目順利實施和項目投資收益的實現奠定基礎和前提。
