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實(shí)施條例征求意見稿

實(shí)施條例

第三條外國(guó)投資者依法可以單獨(dú)或者與包括中國(guó)的自然人在內(nèi)的其他投資者共同在中國(guó)境內(nèi)投資。

第三條外商投資法第二條第二款第一項(xiàng)、第三項(xiàng)所稱其他投資者，包括中國(guó)的自然人在內(nèi)。

【解讀】：

《外商投資法》對(duì)其所規(guī)制的“外國(guó)投資者單獨(dú)或者與其他投資者共同在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)”及“外國(guó)投資者單獨(dú)或者與其他投資者共同在中國(guó)境內(nèi)投資新建項(xiàng)目”中的“其他投資者”并未作明確界定，且中外合資企業(yè)法和中外合作企業(yè)法并不允許中國(guó)自然人與外國(guó)投資者設(shè)立合資企業(yè)和合作企業(yè)。故業(yè)界一直有疑問，中國(guó)自然人是否可以和外國(guó)投資者共同在境內(nèi)投資并適用《外商投資法》？實(shí)施條例第三條給出了肯定的回答。需要提示的是，根據(jù)實(shí)施條例第三條，中國(guó)自然人進(jìn)行外商投資的方式包括：(1)與外國(guó)投資者共同在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)；及(2)與外國(guó)投資者共同在境內(nèi)投資新建項(xiàng)目(外商投資法及其實(shí)施條例目前尚未對(duì)“投資新建項(xiàng)目”的定義進(jìn)行界定)。

另外一個(gè)衍生的問題是：中國(guó)自然人通過其控制的境外企業(yè)在中國(guó)境內(nèi)投資是否屬于外商投資？實(shí)施條例征求意見稿第三十五條規(guī)定“中國(guó)的自然人、法人或者其他組織在中國(guó)境外設(shè)立的全資企業(yè)在中國(guó)境內(nèi)投資的，經(jīng)國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門審核并報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，可以不受外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單規(guī)定的有關(guān)準(zhǔn)入特別管理措施的限制。”不過，實(shí)施條例刪除了該條文。從外商投資法對(duì)“外國(guó)投資者”的定義(外國(guó)的自然人、企業(yè)或者其他組織)來看，我們傾向于認(rèn)為，中國(guó)自然人控制的境外企業(yè)也屬于外國(guó)投資者。

第四條外商投資法第二條第二款第三項(xiàng)所稱在中國(guó)境內(nèi)投資新建項(xiàng)目，是指外國(guó)投資者在中國(guó)境內(nèi)對(duì)特定項(xiàng)目建設(shè)進(jìn)行投資，但不設(shè)立外商投資企業(yè)，不取得中國(guó)境內(nèi)企業(yè)的股份、股權(quán)、財(cái)產(chǎn)份額或者其他類似權(quán)益。

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【解讀】：

《外商投資法》項(xiàng)下的外商投資包括“外國(guó)投資者單獨(dú)或者與其他投資者共同在中國(guó)境內(nèi)投資新建項(xiàng)目”。但《外商投資法》本身未對(duì)何為投資新建項(xiàng)目予以規(guī)定。

實(shí)施條例征求意見稿雖然明確了“投資新建項(xiàng)目”是指“外國(guó)投資者在中國(guó)境內(nèi)對(duì)特定項(xiàng)目建設(shè)進(jìn)行投資，但不設(shè)立外商投資企業(yè)，不取得中國(guó)境內(nèi)企業(yè)的股份、股權(quán)、財(cái)產(chǎn)份額或者其他類似權(quán)益。”但實(shí)施條例將該條刪除了。因此，投資新建項(xiàng)目的定義尚待進(jìn)一步澄清。

第五條外商投資企業(yè)的登記注冊(cè)，由國(guó)務(wù)院市場(chǎng)監(jiān)督管理部門或者其授權(quán)的地方人民政府市場(chǎng)監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)辦理。

第五三十七條外商投資企業(yè)的登記注冊(cè)，由國(guó)務(wù)院市場(chǎng)監(jiān)督管理部門或者其授權(quán)的地方人民政府市場(chǎng)監(jiān)督管理部門依法辦理。國(guó)務(wù)院市場(chǎng)監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)公布其授權(quán)的市場(chǎng)監(jiān)督管理部門名單。

【解讀】：

根據(jù)《外商投資企業(yè)授權(quán)登記管理辦法(2016修訂)》，外商投資企業(yè)登記管理工作實(shí)行國(guó)家工商行政管理總局登記管理和授權(quán)地方工商行政管理局登記管理的原則。國(guó)家工商行政管理總局負(fù)責(zé)全國(guó)的外商投資企業(yè)登記管理工作，并可以根據(jù)該辦法規(guī)定的條件授予地方工商行政管理局外商投資企業(yè)核準(zhǔn)登記管理權(quán)。被授權(quán)的地方工商行政管理局以自己的名義在被授權(quán)范圍內(nèi)行使對(duì)外商投資企業(yè)的登記管理職權(quán)。

相較于實(shí)施條例征求意見稿，實(shí)施條例增加了一項(xiàng)內(nèi)容，要求國(guó)務(wù)院市場(chǎng)監(jiān)督管理部門公布其授權(quán)的市場(chǎng)監(jiān)督管理部門名單。屆時(shí)，市場(chǎng)主體可依據(jù)公布的名單進(jìn)行外商投資企業(yè)的登記工作。

第六條外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單由國(guó)務(wù)院投資主管部門會(huì)同國(guó)務(wù)院商務(wù)主管部門等有關(guān)部門提出，報(bào)國(guó)務(wù)院發(fā)布或者批準(zhǔn)發(fā)布。

國(guó)家根據(jù)進(jìn)一步擴(kuò)大對(duì)外開放的需要，適時(shí)調(diào)整外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單。調(diào)整外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單的程序，適用前款規(guī)定。

第六四條外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單(以下簡(jiǎn)稱負(fù)面清單)由國(guó)務(wù)院投資主管部門會(huì)同國(guó)務(wù)院商務(wù)主管部門等有關(guān)部門提出，報(bào)國(guó)務(wù)院發(fā)布或者報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)后由國(guó)務(wù)院投資主管部門、商務(wù)主管部門發(fā)布。

國(guó)家根據(jù)進(jìn)一步擴(kuò)大對(duì)外開放的和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要，適時(shí)調(diào)整外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單。調(diào)整外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單的程序，適用前款規(guī)定。

【解讀】：

關(guān)于負(fù)面清單的相關(guān)解讀可參考我們之前發(fā)表的《外商投資法系列之二︱負(fù)面清單的正確打開方式》文章。

值得注意的是，實(shí)施條例規(guī)定的國(guó)家進(jìn)一步調(diào)整外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單的原則是“根據(jù)進(jìn)一步擴(kuò)大對(duì)外開放和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要”。可以預(yù)見，將來負(fù)面清單可能會(huì)進(jìn)一步瘦身。

第二十一條國(guó)務(wù)院商務(wù)主管部門、投資主管部門會(huì)同國(guó)務(wù)院其他有關(guān)部門編制綜合性的外商投資指引。國(guó)務(wù)院有關(guān)行業(yè)主管部門根據(jù)實(shí)際需要，可以編制本行業(yè)、領(lǐng)域的外商投資指引。縣級(jí)以上地方人民政府有關(guān)部門根據(jù)實(shí)際需要和本級(jí)政府確定的職責(zé)分工，編制相應(yīng)的外商投資指引。

外商投資指引應(yīng)當(dāng)包括有關(guān)外商投資的法律法規(guī)、政策措施、數(shù)據(jù)信息、辦事指南以及投資環(huán)境分析等內(nèi)容。

外商投資指引應(yīng)當(dāng)在政府部門網(wǎng)站公布，并及時(shí)更新。

第二十一條國(guó)務(wù)院商務(wù)主管部門、投資有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)編制和公布會(huì)同國(guó)務(wù)院其他有關(guān)部門編制綜合性的外商投資指引，為外國(guó)投資者和外商投資企業(yè)提供服務(wù)和便利。國(guó)務(wù)院有關(guān)行業(yè)主管部門根據(jù)實(shí)際需要，可以編制本行業(yè)、領(lǐng)域的外商投資指引。

外商投資指引應(yīng)當(dāng)包括有關(guān)投資環(huán)境介紹、外商投資的法律法規(guī)、政策措施、數(shù)據(jù)信息、辦事指南、投資項(xiàng)目信息以及投資環(huán)境分析相關(guān)數(shù)據(jù)信息等內(nèi)容。

外商投資指引應(yīng)當(dāng)在政府部門網(wǎng)站公布，并及時(shí)更新。

【解讀】：

《外商投資法》及其實(shí)施條例正式施行后，有關(guān)政府部門將對(duì)外商投資的辦事指南、投資項(xiàng)目信息以及相關(guān)數(shù)據(jù)信息等內(nèi)容編制外商投資指引，該舉措將極大便利市場(chǎng)主體了解外商投資的相關(guān)辦事流程。不過，與實(shí)施條例征求意見稿相比，實(shí)施條例在外商投資指引中應(yīng)當(dāng)包括的內(nèi)容中刪去了有關(guān)外商投資的法律法規(guī)、政策措施、數(shù)據(jù)信息、投資環(huán)境分析的內(nèi)容。

第二十九條地方各級(jí)人民政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)履行向外國(guó)投資者、外商投資企業(yè)依法作出的政策承諾以及依法訂立的各類合同，非因國(guó)家利益、社會(huì)公共利益不得改變政策承諾、合同約定，不得以行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、機(jī)構(gòu)或者職能調(diào)整以及相關(guān)責(zé)任人更替等為由違約毀約。

第二十九八條地方各級(jí)人民政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)履行向外國(guó)投資者、外商投資企業(yè)依法作出的政策承諾以及依法訂立的各類合同，非因國(guó)家利益、社會(huì)公共利益不得改變政策承諾、合同約定，不得以行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、機(jī)構(gòu)或者職能調(diào)整以及相關(guān)責(zé)任人更替等為由違約毀約。因國(guó)家利益、社會(huì)公共利益需要改變政策承諾、合同約定的，應(yīng)當(dāng)依照法定權(quán)限和程序進(jìn)行，并依法對(duì)外國(guó)投資者、外商投資企業(yè)因此受到的損失及時(shí)予以公平、合理的補(bǔ)償。

【解讀】：

根據(jù)實(shí)施條例征求意見稿，政府有關(guān)部門僅可因國(guó)家利益、社會(huì)公共利益改變向外國(guó)投資者、外商投資企業(yè)依法作出的政策承諾、合同約定，而不得以其它理由(例如行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、機(jī)構(gòu)或者職能調(diào)整以及相關(guān)責(zé)任人更替等原因)不履行相關(guān)承諾或合同。

我們注意到，實(shí)施條例刪去了“非因國(guó)家利益、社會(huì)公共利益不得改變政策承諾、合同約定”的表述，而是增加了“因國(guó)家利益、社會(huì)公共利益需要改變政策承諾、合同約定的，應(yīng)當(dāng)依照法定權(quán)限和程序進(jìn)行，并依法對(duì)外國(guó)投資者、外商投資企業(yè)因此受到的損失及時(shí)予以公平、合理的補(bǔ)償”的內(nèi)容。

除了前文提到了給予公平、合理的補(bǔ)償之外，針對(duì)政府違反本條的法律后果，實(shí)施條例僅規(guī)定了“政府和有關(guān)部門及其工作人員不履行向外國(guó)投資者、外商投資企業(yè)依法作出的政策承諾以及依法訂立的各類合同，超出法定權(quán)限作出政策承諾，或者政策承諾的內(nèi)容不符合法律、法規(guī)規(guī)定的，將依法依規(guī)追究責(zé)任。”并未明確具體的責(zé)任承擔(dān)方式。因此，本條的實(shí)踐效果仍有待觀察。

不過，實(shí)施條例明確列出了政府不得以行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、機(jī)構(gòu)或者職能調(diào)整以及相關(guān)責(zé)任人更替為由違約毀約，這對(duì)于保障外商投資者的權(quán)益而言，已經(jīng)向前邁出了一大步。

此外，我們發(fā)現(xiàn)，已于2019年9月16日生效的《上海市人民政府關(guān)于本市進(jìn)一步促進(jìn)外商投資的若干意見》(滬府規(guī)〔2019〕37號(hào))也同樣明確規(guī)定了，確因國(guó)家利益、社會(huì)公共利益需要改變政策承諾、合同約定的，應(yīng)當(dāng)依法對(duì)外國(guó)投資者、外商投資企業(yè)的損失予以公平合理的補(bǔ)償。

第三十四條外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單規(guī)定限制投資的領(lǐng)域，外國(guó)投資者進(jìn)行投資應(yīng)當(dāng)符合負(fù)面清單規(guī)定的股比、高管人員等方面的限制性要求。

外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單對(duì)相關(guān)領(lǐng)域外國(guó)投資者的持股比例作出限制性規(guī)定，外國(guó)投資者以設(shè)立合伙企業(yè)方式在該領(lǐng)域進(jìn)行投資的，合伙協(xié)議約定的外國(guó)投資者的表決權(quán)比例應(yīng)當(dāng)符合負(fù)面清單關(guān)于持股比例的限制性規(guī)定。

第三十四三條負(fù)面清單規(guī)定禁止投資的領(lǐng)域，外國(guó)投資者不得投資。外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單規(guī)定限制投資的領(lǐng)域，外國(guó)投資者進(jìn)行投資應(yīng)當(dāng)符合負(fù)面清單規(guī)定的股權(quán)要求、高級(jí)管理人員要求等限制性準(zhǔn)入特別管理措施股比、高管人員等方面的限制性要求。

外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單對(duì)相關(guān)領(lǐng)域外國(guó)投資者的持股比例作出限制性規(guī)定，外國(guó)投資者以設(shè)立合伙企業(yè)方式在該領(lǐng)域進(jìn)行投資的，合伙協(xié)議約定的外國(guó)投資者的表決權(quán)比例應(yīng)當(dāng)符合負(fù)面清單關(guān)于持股比例的限制性規(guī)定。

【解讀】：

根據(jù)實(shí)施條例征求意見稿，針對(duì)外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單規(guī)定限制投資的領(lǐng)域，即使是以設(shè)立合伙企業(yè)方式進(jìn)行投資，仍需符合負(fù)面清單規(guī)定的關(guān)于持股比例的限制性要求。具體為：合伙協(xié)議約定的外國(guó)投資者的表決權(quán)比例應(yīng)當(dāng)符合負(fù)面清單關(guān)于持股比例的限制性規(guī)定。

不過，實(shí)施條例刪掉了相關(guān)內(nèi)容，而是統(tǒng)一規(guī)定了外國(guó)投資者進(jìn)行投資應(yīng)當(dāng)符合負(fù)面清單規(guī)定的股權(quán)要求、高級(jí)管理人員要求等限制性準(zhǔn)入特別管理措施。

第三十五條中國(guó)的自然人、法人或者其他組織在中國(guó)境外設(shè)立的全資企業(yè)在中國(guó)境內(nèi)投資的，經(jīng)國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門審核并報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，可以不受外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單規(guī)定的有關(guān)準(zhǔn)入特別管理措施的限制。

前款所稱法人或者其他組織，不包括外商投資企業(yè)。

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【解讀】：

實(shí)施條例征求意見稿第三十五條對(duì)境內(nèi)居民返程投資作出了突破性的規(guī)定，有觀點(diǎn)認(rèn)為該條文將使得市場(chǎng)上常見的VIE結(jié)構(gòu)在符合一定條件的前提下不受外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單規(guī)定的有關(guān)準(zhǔn)入特別管理措施的限制。

值得討論的是，實(shí)施條例征求意見稿規(guī)定只有經(jīng)國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門審核并報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，而且是中國(guó)的自然人、法人或者其他組織在中國(guó)境外設(shè)立的全資企業(yè)的返程投資才不受外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單規(guī)定的有關(guān)準(zhǔn)入特別管理措施的限制。

由于市場(chǎng)上較多VIE結(jié)構(gòu)均在境外設(shè)立特殊目的公司并引入境外投資人進(jìn)行融資，一旦引進(jìn)境外其他股東之后，其將不再符合本條規(guī)定的“中國(guó)的自然人、法人或者其他組織在中國(guó)境外設(shè)立的全資企業(yè)”的條件，且實(shí)踐中國(guó)務(wù)院的審核標(biāo)準(zhǔn)和尺度尚待明確。因此實(shí)施條例征求意見稿此舉究竟是對(duì)VIE結(jié)構(gòu)監(jiān)管的收緊還是放開，我們理解不能一概而論。

不過，盡管實(shí)施條例征求意見稿規(guī)定了前述條文，正式施行的實(shí)施條例卻并未保留該條文。對(duì)于VIE結(jié)構(gòu)將來如何適當(dāng)?shù)丶{入到外商投資法的法律體系，此種留白可能在目前的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下是更加穩(wěn)妥的選擇。

第三十八條市場(chǎng)監(jiān)督管理部門在依法辦理外商投資企業(yè)登記注冊(cè)時(shí)，審核其是否符合外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單規(guī)定的股比、高管人員等方面的限制性要求；有關(guān)主管部門依法辦理相關(guān)手續(xù)時(shí)已經(jīng)審核的，市場(chǎng)監(jiān)督管理部門不再重復(fù)審核。

第三十四條有關(guān)主管部門在依法履行職責(zé)過程中，對(duì)外國(guó)投資者擬投資負(fù)面清單內(nèi)領(lǐng)域，但不符合負(fù)面清單規(guī)定的，不予辦理許可、企業(yè)登記注冊(cè)等相關(guān)事項(xiàng)；涉及固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目核準(zhǔn)的，不予辦理相關(guān)核準(zhǔn)事項(xiàng)。

有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)對(duì)負(fù)面清單規(guī)定執(zhí)行情況加強(qiáng)監(jiān)督檢查，發(fā)現(xiàn)外國(guó)投資者投資負(fù)面清單規(guī)定禁止投資的領(lǐng)域，或者外國(guó)投資者的投資活動(dòng)違反負(fù)面清單規(guī)定的限制性準(zhǔn)入特別管理措施的，依照外商投資法第三十六條的規(guī)定予以處理。

【解讀】：

根據(jù)實(shí)施條例征求意見稿，應(yīng)由市場(chǎng)監(jiān)督管理部門(而非商務(wù)部門)在依法辦理外商投資企業(yè)登記注冊(cè)時(shí)，審核其是否符合外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單規(guī)定的股比、高管人員等方面的限制性要求。

但實(shí)施條例刪除了該條，而是新增了第三十四條，即有關(guān)主管部門在辦理許可、企業(yè)登記注冊(cè)、項(xiàng)目核準(zhǔn)等相關(guān)事項(xiàng)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)對(duì)外國(guó)投資者的投資是否在負(fù)面清單內(nèi)以及是否符合負(fù)面清單的規(guī)定進(jìn)行審查，如不符合規(guī)定的，將不予辦理相關(guān)許可、登記注冊(cè)或核準(zhǔn)手續(xù)。可見，實(shí)施條例拓寬了審查外商投資負(fù)面清單要求的行政主體。除了市場(chǎng)監(jiān)督管理部門之外，其他有關(guān)政府部門在辦理外商投資相關(guān)手續(xù)時(shí)也將對(duì)負(fù)面清單規(guī)則進(jìn)行審查。

我們理解，這將進(jìn)一步促使外國(guó)投資者及外商投資企業(yè)在辦理企業(yè)設(shè)立登記時(shí)，對(duì)是否落入負(fù)面清單以及是否符合負(fù)面清單的要求進(jìn)行自查，以免日后在辦理其他相關(guān)手續(xù)時(shí)遇到障礙，甚至遭受行政處罰。從另一個(gè)層面上也可以解讀為，國(guó)家希望通過各個(gè)行政部門的執(zhí)法合力，進(jìn)一步保障外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單的規(guī)定落到實(shí)處。

第三十九條外國(guó)投資者或者外商投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)通過企業(yè)登記系統(tǒng)以及企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向商務(wù)主管部門報(bào)送投資信息。

國(guó)務(wù)院商務(wù)主管部門應(yīng)當(dāng)與國(guó)務(wù)院市場(chǎng)監(jiān)督管理部門做好相關(guān)業(yè)務(wù)系統(tǒng)的對(duì)接和工作銜接，明確外商投資信息報(bào)告的具體流程，加強(qiáng)對(duì)投資信息報(bào)送的指導(dǎo)。

第四十條外商投資信息報(bào)告的內(nèi)容、范圍以及報(bào)告的頻次，由國(guó)務(wù)院商務(wù)主管部門會(huì)同國(guó)務(wù)院市場(chǎng)監(jiān)督管理部門等有關(guān)部門按照確有必要、盡可能減輕外國(guó)投資者和外商投資企業(yè)負(fù)擔(dān)的原則確定。確定外商投資信息報(bào)告的內(nèi)容、范圍以及報(bào)告的頻次，應(yīng)當(dāng)充分聽取外國(guó)投資者、外商投資企業(yè)以及其他有關(guān)方面的意見。

除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，有關(guān)部門在履行職責(zé)過程中獲取的外商投資信息，應(yīng)當(dāng)及時(shí)與商務(wù)主管部門共享。

第四十一條外國(guó)投資者或者外商投資企業(yè)報(bào)送的投資信息應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確、完整。

第三十九八條外國(guó)投資者或者外商投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)通過企業(yè)登記系統(tǒng)以及企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向商務(wù)主管部門報(bào)送投資信息。

國(guó)務(wù)院商務(wù)主管部門、應(yīng)當(dāng)與國(guó)務(wù)院市場(chǎng)監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)做好相關(guān)業(yè)務(wù)系統(tǒng)的對(duì)接和工作銜接，并為外國(guó)投資者或者外商投資企業(yè)報(bào)送投資信息提供指導(dǎo)明確外商投資信息報(bào)告的具體流程，加強(qiáng)對(duì)投資信息報(bào)送的指導(dǎo)。

第四十三十九條外商投資信息報(bào)告的內(nèi)容、范圍以及報(bào)告的、頻次和具體流程，由國(guó)務(wù)院商務(wù)主管部門會(huì)同國(guó)務(wù)院市場(chǎng)監(jiān)督管理部門等有關(guān)部門按照確有必要、高效便利的原則確定并公布。商務(wù)主管部門、其他有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)信息共享，通過部門信息共享能夠獲得的投資信息，不得再行要求外國(guó)投資者或者外商投資企業(yè)報(bào)送。盡可能減輕外國(guó)投資者和外商投資企業(yè)負(fù)擔(dān)的原則確定。確定外商投資信息報(bào)告的內(nèi)容、范圍以及報(bào)告的頻次，應(yīng)當(dāng)充分聽取外國(guó)投資者、外商投資企業(yè)以及其他有關(guān)方面的意見。

除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，有關(guān)部門在履行職責(zé)過程中獲取的外商投資信息，應(yīng)當(dāng)及時(shí)與商務(wù)主管部門共享。

第四十一條外國(guó)投資者或者外商投資企業(yè)報(bào)送的投資信息應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確、完整。

【解讀】：

根據(jù)《外商投資信息報(bào)告辦法》(商務(wù)部、市場(chǎng)監(jiān)管總局令2019年第2號(hào))，《外商投資信息報(bào)告辦法》自2020年1月1日起實(shí)施，《外商投資企業(yè)設(shè)立及變更備案管理暫行辦法》同時(shí)廢止。

因此，自2020年1月1日開始，外商投資企業(yè)備案的時(shí)代已經(jīng)結(jié)束，外商投資負(fù)面清單管理+外商投資信息報(bào)告的時(shí)代已經(jīng)來臨。我們將在下一篇文章《外商投資法系列之五︱外商投資法實(shí)施條例、司法解釋及相關(guān)配套文件重點(diǎn)解析(下)》中重點(diǎn)解讀外商投資信息報(bào)告的相關(guān)規(guī)定。

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第四十條國(guó)家建立外商投資安全審查制度，對(duì)影響或者可能影響國(guó)家安全的外商投資進(jìn)行安全審查。

【解讀】：

實(shí)施條例征求意見稿中并未明確提及外商投資安全審查的條款，本條是實(shí)施條例新增條款。值得一提的是，現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)國(guó)家安全審查范圍的規(guī)定都是較為原則性的規(guī)定，例如《關(guān)于建立外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》規(guī)定的并購(gòu)安全審查的范圍為：“外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)軍工及軍工配套企業(yè)，重點(diǎn)、敏感軍事設(shè)施周邊企業(yè)，以及關(guān)系國(guó)防安全的其他單位；外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)關(guān)系國(guó)家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運(yùn)輸服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)、重大裝備制造等企業(yè)，且實(shí)際控制權(quán)可能被外國(guó)投資者取得”，但對(duì)如何界定“重要農(nóng)產(chǎn)品”、“重要能源和資源”、“重要基礎(chǔ)設(shè)施”、“重要運(yùn)輸服務(wù)”、“關(guān)鍵技術(shù)”等并未明確規(guī)定。不排除有關(guān)部門后續(xù)將制定發(fā)布具體的配套規(guī)定的可能性。

第四十二條外商投資法施行前依照《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法》、《中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》設(shè)立的外商投資企業(yè)(以下稱現(xiàn)有外商投資企業(yè))，其組織形式、組織機(jī)構(gòu)等與《中華人民共和國(guó)公司法》、《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》等法律的強(qiáng)制性規(guī)定不一致的，國(guó)家鼓勵(lì)其在外商投資法施行后5年內(nèi)依法辦理變更手續(xù)。

屬于前款規(guī)定情形的現(xiàn)有外商投資企業(yè)，在外商投資法施行后5年內(nèi)未依法辦理變更手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)自2025年1月1日起6個(gè)月內(nèi)依法辦理變更手續(xù)；逾期未依法辦理變更手續(xù)的，企業(yè)登記機(jī)關(guān)不予辦理該企業(yè)的其他登記事項(xiàng)，并可以將相關(guān)情形在企業(yè)信息公示系統(tǒng)中公示。

現(xiàn)有外商投資企業(yè)辦理組織形式、組織機(jī)構(gòu)等變更手續(xù)的具體辦法，由國(guó)務(wù)院市場(chǎng)監(jiān)督管理部門會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門制定。國(guó)務(wù)院市場(chǎng)監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)編制并對(duì)外公布辦事指南，明確辦理變更手續(xù)的具體流程等。

第四十二四條外商投資法施行前依照《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法》、《中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》設(shè)立的外商投資企業(yè)(以下稱現(xiàn)有外商投資企業(yè))，在外商投資法施行后5年內(nèi)，可以依照其組織形式、組織機(jī)構(gòu)等與《中華人民共和國(guó)公司法》、《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》等法律的強(qiáng)制性規(guī)定不一致的，國(guó)家鼓勵(lì)其在外商投資法施行后5年內(nèi)依法辦理變更手續(xù)。調(diào)整其組織形式、組織機(jī)構(gòu)等，并依法辦理變更登記，也可以繼續(xù)保留原企業(yè)組織形式、組織機(jī)構(gòu)等。

屬于前款規(guī)定情形的現(xiàn)有外商投資企業(yè)，在外商投資法施行后5年內(nèi)未依法辦理變更手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)自2025年1月1日起6個(gè)月內(nèi)依法辦理變更手續(xù)；逾期，對(duì)未依法調(diào)整組織形式、組織機(jī)構(gòu)等并辦理變更登記手續(xù)的現(xiàn)有外商投資企業(yè)，企業(yè)登記機(jī)關(guān)市場(chǎng)監(jiān)督管理部門不予辦理該企業(yè)其申請(qǐng)的其他登記事項(xiàng)，并可以將相關(guān)情形在企業(yè)信息公示系統(tǒng)中予以公示。

第四十五條現(xiàn)有外商投資企業(yè)辦理組織形式、組織機(jī)構(gòu)等變更手續(xù)登記的具體辦法事宜，由國(guó)務(wù)院市場(chǎng)監(jiān)督管理部門會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門制定規(guī)定并公布。國(guó)務(wù)院市場(chǎng)監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)變更登記工作的指導(dǎo)，負(fù)責(zé)辦理變更登記的市場(chǎng)監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)通過多種方式優(yōu)化服務(wù)，為企業(yè)辦理變更登記提供便利編制并對(duì)外公布辦事指南，明確辦理變更手續(xù)的具體流程等。

【解讀】：

1. 5年過渡期：2020年1月1日以前設(shè)立的外商投資企業(yè)，在外商投資法施行后5年內(nèi)，可以依照(而非強(qiáng)制要求)《中華人民共和國(guó)公司法》、《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》等法律的規(guī)定調(diào)整其組織形式、組織機(jī)構(gòu)等，并依法辦理變更登記，也可以繼續(xù)保留原企業(yè)組織形式、組織機(jī)構(gòu)等。

2. 未依法變更的后果：自2025年1月1日起，對(duì)未依法調(diào)整組織形式、組織機(jī)構(gòu)等并辦理變更登記的現(xiàn)有外商投資企業(yè)，市場(chǎng)監(jiān)督管理部門不予辦理其申請(qǐng)的其他登記事項(xiàng)，并將相關(guān)情形予以公示。

首先，值得注意的是，雖然實(shí)施條例征求意見稿規(guī)定了5年過渡期滿后，還有6個(gè)月的寬限期，即只有自2025年1月1日起6個(gè)月屆滿后仍未辦理變更手續(xù)的，企業(yè)登記機(jī)關(guān)才不予辦理該企業(yè)的其他登記事項(xiàng)，但是實(shí)施條例刪除了該6個(gè)月的寬限期。

其次，根據(jù)實(shí)施條例，5年過渡期內(nèi)，并不強(qiáng)制要求現(xiàn)有外商投資企業(yè)依法調(diào)整組織形式、組織機(jī)構(gòu)等并辦理變更登記，而是規(guī)定了如果在5年內(nèi)未依法調(diào)整組織形式、組織機(jī)構(gòu)等并辦理變更登記的，市場(chǎng)監(jiān)督管理部門不予辦理其申請(qǐng)的其他登記事項(xiàng)，并將相關(guān)情形予以公示，而并未規(guī)定其他的法律后果。但實(shí)施條例并未明確市場(chǎng)監(jiān)管管理部門將相關(guān)情形予以公示的形式，以及該等公示會(huì)對(duì)企業(yè)造成何種不良影響。

最后，關(guān)于很多市場(chǎng)主體關(guān)心的外資企業(yè)在過渡期內(nèi)應(yīng)當(dāng)如何辦理相關(guān)變更登記這一問題，實(shí)施條例規(guī)定具體事宜將由國(guó)務(wù)院市場(chǎng)監(jiān)督管理部門規(guī)定并公布。我們注意到，市場(chǎng)監(jiān)督總局于2019年12月31日發(fā)布了市場(chǎng)監(jiān)管總局關(guān)于貫徹落實(shí)《外商投資法》做好外商投資企業(yè)登記注冊(cè)工作的通知(國(guó)市監(jiān)注〔2019〕247號(hào))，該通知已于2020年1月1日生效。針對(duì)該通知的解析請(qǐng)見我們發(fā)表的《外商投資法系列之五︱外商投資法實(shí)施條例、司法解釋及相關(guān)配套文件重點(diǎn)解析(下)》。

第四十三條外商投資法施行后，現(xiàn)有外商投資企業(yè)合營(yíng)、合作各方在合同中約定的收益分配方法、剩余財(cái)產(chǎn)分配方法等，在合營(yíng)、合作期限內(nèi)可以繼續(xù)按照約定辦理。

第四十三六條外商投資法施行后，現(xiàn)有外商投資企業(yè)的組織形式、組織機(jī)構(gòu)等依法調(diào)整后，原合營(yíng)、合作各方在合同中約定的股權(quán)或者權(quán)益轉(zhuǎn)讓辦法、收益分配方法辦法、剩余財(cái)產(chǎn)分配方法辦法等，在合營(yíng)、合作期限內(nèi)可以繼續(xù)按照約定辦理。

【解讀】：

關(guān)于利潤(rùn)分配，三資法與公司法針對(duì)利潤(rùn)分配有不同的規(guī)定。例如根據(jù)中外合資企業(yè)法，合營(yíng)各方按注冊(cè)資本比例分享利潤(rùn)，而根據(jù)公司法，股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利，但全體股東約定不按照出資比例分取紅利的除外。實(shí)施條例明確了，三資法廢止后，現(xiàn)有外商投資企業(yè)的組織形式、組織機(jī)構(gòu)等依法調(diào)整后，原合營(yíng)、合作各方在合同中約定的股權(quán)或者權(quán)益轉(zhuǎn)讓辦法、收益分配辦法、剩余財(cái)產(chǎn)分配辦法等，可以繼續(xù)按照約定辦理。

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第四十七條外商投資企業(yè)在中國(guó)境內(nèi)投資，適用外商投資法和本條例的有關(guān)規(guī)定。

【解讀】：

實(shí)施條例在征求意見稿的基礎(chǔ)上新增了第四十七條，明確了外商投資企業(yè)再投資的適用法律為《外商投資法》及《外商投資法實(shí)施條例》。此外，2020年1月1日生效的《外商投資信息報(bào)告辦法》(商務(wù)部、市場(chǎng)監(jiān)管總局令2019年第2號(hào))也對(duì)外商投資企業(yè)在中國(guó)境內(nèi)投資(含多層次投資)設(shè)立企業(yè)的信息報(bào)告進(jìn)行了規(guī)定，具體見我們下一篇文章《外商投資法系列之五︱外商投資法實(shí)施條例、司法解釋及相關(guān)配套文件重點(diǎn)解析(下)》。

第四十四條香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)投資者在內(nèi)地投資，參照外商投資法和本條例執(zhí)行，法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院另有規(guī)定的除外。

臺(tái)灣地區(qū)投資者在大陸投資，適用《中華人民共和國(guó)臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法》和《中華人民共和國(guó)臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法實(shí)施細(xì)則》(以下稱臺(tái)灣同胞保護(hù)法及其實(shí)施細(xì)則)的規(guī)定；臺(tái)灣同胞保護(hù)法及其實(shí)施細(xì)則未規(guī)定的事項(xiàng)，參照外商投資法和本條例執(zhí)行。

華僑在中國(guó)境內(nèi)投資，參照外商投資法和本條例執(zhí)行。

第四十四八條香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)投資者在內(nèi)地投資，參照外商投資法和本條例執(zhí)行，；法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院另有規(guī)定的除外，從其規(guī)定。

臺(tái)灣地區(qū)投資者在大陸投資，適用《中華人民共和國(guó)臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法》和《中華人民共和國(guó)臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法實(shí)施細(xì)則》(以下簡(jiǎn)稱臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法)及其實(shí)施細(xì)則)的規(guī)定；臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法及其實(shí)施細(xì)則未規(guī)定的事項(xiàng)，參照外商投資法和本條例執(zhí)行。

華僑定居在國(guó)外的中國(guó)公民在中國(guó)境內(nèi)投資，參照外商投資法和本條例執(zhí)行；法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

【解讀】：

雖然《外商投資法》對(duì)“外國(guó)投資者”的定義未包括過去參照外資進(jìn)行管理的來自港澳臺(tái)地區(qū)的投資者，但是根據(jù)實(shí)施條例，香港、澳門的投資者及定居在國(guó)外的中國(guó)公民在境內(nèi)投資參照《外商投資法》及其實(shí)施條例執(zhí)行(法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院另有規(guī)定的從其規(guī)定)，而臺(tái)灣投資者在大陸的投資，適用《臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法》及其實(shí)施細(xì)則，但《臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法》及其實(shí)施細(xì)則未規(guī)定的事項(xiàng)，參照《外商投資法》及其實(shí)施條例執(zhí)行。

我們注意到，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改《中華人民共和國(guó)臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法》的決定也已與《外商投資法》同日生效。根據(jù)該決定，臺(tái)灣同胞投資，可以舉辦全部或者部分由臺(tái)灣同胞投資者投資的企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱臺(tái)灣同胞投資企業(yè))，也可以采用法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他投資形式。臺(tái)灣同胞投資企業(yè)依法進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)，其經(jīng)營(yíng)管理的自主權(quán)不受干涉。

第四十五條本條例自2020年1月1日起施行。《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》、《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合營(yíng)期限暫行規(guī)定》、《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》、《中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》同時(shí)廢止。

第四十五四十九條本條例自2020年1月1日起施行。《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》、《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合營(yíng)期限暫行規(guī)定》、《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》、《中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》同時(shí)廢止。

2020年1月1日前制定的有關(guān)外商投資的規(guī)定與外商投資法和本條例不一致的，以外商投資法和本條例的規(guī)定為準(zhǔn)。

【解讀】：

《外商投資法》規(guī)定自2020年1月1日起，《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法》、《中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》同時(shí)廢止。實(shí)施條例規(guī)定了前述三資企業(yè)法的實(shí)施條例和實(shí)施細(xì)則也同時(shí)被廢止。

但除了三資法及其實(shí)施條例/細(xì)則之外，其他現(xiàn)行有效的關(guān)于外商投資的規(guī)定仍有待清理。

實(shí)施條例也明確了“2020年1月1日前制定的有關(guān)外商投資的規(guī)定與外商投資法和本條例不一致的，以外商投資法和本條例的規(guī)定為準(zhǔn)”的原則，以便在清理工作完成之前，相關(guān)法律適用問題將有據(jù)可循。