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根據《全國法院民商事審判工作會議紀要》（下稱“《九民紀要》”）第89條之規定[1]，對于信托公司，資產或資產收益權轉讓及回購條款的效力應當認定為有效。本文要探討的是該條的但書條款，即，在何種情形下，資產或資產收益權轉讓及回購條款的效力應當認定為無效，或者雖然應當認定為有效，但法院不應當支持資管機構（下稱“資管機構”）提出的按照約定承擔責任的請求呢？

收益權轉讓及回購條款的性質與訂立該條款的當事人的真實意思及合同目的密切相關。若轉讓人與受讓人的真實意思是通過訂立收益權轉讓及回購條款實現資金融通目的的，則轉讓人與受讓人之間的收益權轉讓及回購條款的性質應當認定為借貸[2]。同理，若資產管理類公司以虛假的買入返售模式而真實目的是為了獲取高于民間借貸利率上限的利息的，法院可能以虛偽意思的相關規定判定轉讓人與受讓人之間成立民間借貸關系。[3]

根據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十三條第（二）項及第（三）項，以向公眾非法吸收存款等方式取得的資金轉貸的；未依法取得放貸資格的出借人，以營利為目的向社會不特定對象提供借款的，人民法院應當認定民間借貸合同無效。

對于資產管理人，即便該等管理人及其產品已經經過了審批或備案，但若資產管理人違反規定通過電話銷售、發放傳單、朋友圈推廣等方式變相公開募集資金的，資產管理人仍有可能構成非法吸收公眾存款。[4] 在此情形下，若基金產品的對外投資是以收益權轉讓及回購的方式完成的，則相應條款可能被認定為無效。

沒有放貸資質的資產管理人是否可能構成“職業放貸人”？“職業放貸人”是指那些以放貸為業的個人或機構。即便資產管理人與受讓人簽署的收益權轉讓與回購條款被認定為借貸條款，相應的借貸利益也應歸屬于資產管理人代表的私募基金，而資產管理人的收益并不直接來源于借貸的利息，而是來源于管理費，故一般不應當將資產管理人直接認定為“職業放貸人”。但是，假設資產管理人除固定的管理費外，還享有以收益權轉讓及回購獲得的相應利息為基礎計算的業績報酬，且資產管理人名下有超過十只該類型的私募基金時，該資產管理人是可以被認定為“職業放貸人”的。

根據1999年《合同法》（已廢止）第五十二條第（三）項，以合法形式掩蓋非法目的的合同無效。若受讓方以虛假的財產憑證騙取了資管公司的款項，法院可能根據該規定認定相應的《收益權轉讓及回購協議》無效，進而基于主合同無效從合同亦無效的原則認定《保證合同》無效。[5]

《民法典》施行后，以合法形式掩蓋非法目的的情形已經不再作為民事法律行為無效的法定情形。如受讓人騙取資管公司的款項僅系受讓人單方的虛假意思，而資管公司及其人員由于疏忽大意未能察覺的，《收益權轉讓及回購協議》是否仍應認定為無效？《民法典》對于合同類的民事法律行為無效的規定有第一百四十六條、第一百五十三條及第一百五十四條[6]，其中第一百四十六條的虛假意思必須是當事人雙方有共同的虛假意思，不包括單方的情形，而第一百五十四條要求存在串通行為，也不可能在單方欺詐的情形下成立[7]。雖然資管公司作為轉讓人與受讓人簽署《收益權轉讓及回購協議》是基于被騙，但資管公司作為以營利為目的的法人，其與第三人簽署《收益權轉讓及回購協議》并發放款項并未違反法律、行政法規的效力性強制性規定[8]，亦不屬于違反公序良俗的行為，故《收益權轉讓及回購協議》在《民法典》的框架下可能是有效的，進而使得《保證合同》亦有效。

根據《九民紀要》第31條的規定[9]，違反規章的一般不影響合同效力，但該規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應當認定合同無效。《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》（下稱“《資管新規》”）第二十九條規定了“新老劃斷”原則。司法實踐中，最高院認為在過渡期內的存量產品，金融監管部門既然給予了過渡期的安排，應當理解為整體金融風險可控，故不宜以違反公序良俗認定無效。[10] 而在“新老劃斷”過渡期屆滿后，若金融機構仍開展多層嵌套和通道業務等的，法院可能基于相應業務違反公序良俗而認定無效。[11] 需要注意的是，《資管新規》給予的過渡期不應當無限制地擴大解釋。《資管新規》給與過渡期整改的存量業務，主要針對的是多層嵌套、通道業務等監管套利行為。對于《資管新規》并未涉及的違反金融監管的行為，如果符合《九民紀要》第31條“涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗”之規定的，法院可以直接認定無效，無需考慮過渡期。在新近于2022年5月5日判決的一例案件中[12]，法院認定證券公司發行資產管理產品，以較高的預期年化收益率吸引自然人認購，并通過簽署《收益權轉讓及回購協議》的方式將募集的資金用于出借，屬于變相從事放貸業務，破壞國家金融管理秩序，損害社會公共利益，應認定為無效合同。

在實務中，《收益權轉讓及回購協議》可能被用于擔保主債權：回購人將自己的財產收益權或收益權以零對價轉讓給債權人，并約定在債務人不履行主債務的情形下由回購人以一定的價款向債權人回購財產收益權。對于這類交易，法院可能根據合同條款所反映的當事人的真實意思，并結合其簽訂合同的真實目的以及合同的實際履行情況等因素，最終認定回購義務人名為回購實為保證。[13] 根據《九民紀要》以及最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》有關擔保制度的解釋，公司對外提供擔保的，債權人應當審查股東會決議或董事會決議，擔保人系上市公司的，還應審查是否有上市公司的公告。假設《收益權轉讓及回購協議》被認定為擔保措施的，債權人應當根據規定審查擔保措施是否已經經過權力機構批準，否則相應協議可能被認定為無效。

根據《企業國有資產法》第五十三條、第五十四條及第五十五條[14]的規定，（1）國有資產轉讓應當根據情形由履行出資人職責的機構決定或報請本級人民政府批準。（2）國有資產轉讓應當在依法設立的產權交易場所公開進行。（3）國有資產轉讓應當依法評估。《金融企業國有資產轉讓管理辦法》對于金融企業的國有資產轉讓亦有相應規定。

在《收益權轉讓及回購協議》的履行中，如果回購義務人根據上述規定，對回購應當履行報批、應當在產權交易所進行以及應當依法評估為由進行抗辯的，法院應當如何處理？

對于應當由履行出資人職責的機構決定或者應當履行報批手續的《收益權轉讓及回購協議》，相應的決定及報批手續應當理解為《九民紀要》第38條規定[15]的合同生效條件，因報批義務人原因未能履行相應手續的，《收益權轉讓及回購協議》應當認定為沒有生效且不具有法律上的可履行性。對于應當進產權交易所轉讓及應當依法評估的抗辯，如果主張回購的一方系國有企業的，法院可能以國有企業的利益為原則，考慮如果支持國有企業的回購主張，是否會發生國有企業資產流失的情形，如果不會發生的，法院有可能支持相應訴請，無論相應交易是否經過產交中心以及是否經過評估。[16] 在個別案件中，亦有法院認為《金融企業國有資產轉讓管理辦法》的效力層級不足以否定《收益權轉讓及回購協議》的效力。[17]

資產收益權轉讓及回購條款應當原則上認定有效，但仍應對收益權轉讓及回購條款的性質、交易主體及交易實質予以充分關注。對于條款可能構成借貸關系或保證關系的情形，應當避免由于違反《民間借貸司法解釋》及《擔保法司法解釋》的相關規定而無效的風險，同時應當關注交易主體是否涉及國有主體，交易實質是否存在違反金融監管政策，特別是涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等的金融監管政策。