香港上市境內(nèi)律師主要工作事項(xiàng)
作者：鄧嵐之 2024-06-11前言
港股近期正逐步回暖。趣致集團(tuán)于2024年5月27日掛牌香港聯(lián)合交易所（以下簡稱“聯(lián)交所”）主板，當(dāng)天開盤價(jià)格33港元，較發(fā)行價(jià)上漲32%；易達(dá)云EDA集團(tuán)控股于2024年5月28日于聯(lián)交所上市，首日收盤價(jià)上漲84.21%；汽車街于5月31日成功掛牌，首日漲幅27%。
香港上市存在一定的優(yōu)勢。港股IPO審核和發(fā)行較為市場化，上市流程較為清晰，公司可相對把控上市時(shí)間安排。聯(lián)交所作為全球知名的股票交易所之一，市場廣大，投資者成熟，醫(yī)藥健康、消費(fèi)零售等行業(yè)企業(yè)頗受投資者青睞，公司易獲得較高的IPO估值。此外，公司也可利用國際性資本市場環(huán)境，開拓海外業(yè)務(wù)或接觸優(yōu)質(zhì)企業(yè)并購機(jī)會，提升公司國際品牌地位。
一、香港上市方式
境內(nèi)企業(yè)可直接或間接境外發(fā)行上市。根據(jù)2023年3月31日生效的《境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行證券和上市管理試行辦法》（以下簡稱“《境外發(fā)行上市辦法》”）第二條的規(guī)定，直接境外發(fā)行上市，是指在境內(nèi)登記設(shè)立的股份有限公司境外發(fā)行上市；間接境外發(fā)行上市，是指主要經(jīng)營活動在境內(nèi)的企業(yè)，以在境外注冊的企業(yè)的名義，基于境內(nèi)企業(yè)的股權(quán)、資產(chǎn)、收益或其他類似權(quán)益境外發(fā)行上市。前者直接境外上市，實(shí)踐中也簡稱為直發(fā)H股模式，境外間接上市常見形式為搭設(shè)紅籌架構(gòu)或VIE架構(gòu)，由設(shè)立于BVI、開曼等地的境外控股公司發(fā)行上市并控制境內(nèi)企業(yè)/資產(chǎn)。二者上市基本結(jié)構(gòu)如下圖所示：
根據(jù)《境外發(fā)行上市辦法》規(guī)定，境外發(fā)行上市的境內(nèi)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)依照本辦法向中國證監(jiān)會備案，報(bào)送備案報(bào)告、法律意見書等有關(guān)材料。境內(nèi)企業(yè)直接境外發(fā)行上市的，由發(fā)行人向中國證監(jiān)會備案；間接境外發(fā)行上市的，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)指定一家主要境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體為境內(nèi)責(zé)任人，向中國證監(jiān)會備案。發(fā)行人境外首次公開發(fā)行或者上市的，應(yīng)當(dāng)在境外提交發(fā)行上市申請文件（A1申請）后3個(gè)工作日內(nèi)向中國證監(jiān)會備案。除前述中國證監(jiān)會備案監(jiān)管外，企業(yè)根據(jù)上市模式還可能存在10號文外資并購審批、37號文返程投資登記、境外出資ODI申請、國有資產(chǎn)監(jiān)管、行業(yè)主管部門監(jiān)管等要求。
二、香港上市中介機(jī)構(gòu)職責(zé)概述
香港上市是一項(xiàng)系統(tǒng)性工作，中介機(jī)構(gòu)眾多，需要有序協(xié)調(diào)、并行推進(jìn)。保薦人（獨(dú)家保薦或聯(lián)席保薦）負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)上市方案，牽頭協(xié)調(diào)總體時(shí)間表和項(xiàng)目整體進(jìn)展，協(xié)調(diào)各中介機(jī)構(gòu)開展財(cái)務(wù)、法律及業(yè)務(wù)盡職調(diào)查，完成境內(nèi)外申報(bào)文件制作和準(zhǔn)備，對公司進(jìn)行財(cái)務(wù)估值，為公司準(zhǔn)備營銷資料，組織全球路演，安排與全球投資者會面等工作。通常保薦人還會兼任賬簿管理人、全球協(xié)調(diào)人。對于法律相關(guān)工作事宜，一般由公司境內(nèi)律師、公司境外律師、保薦人境內(nèi)律師、保薦人境外律師分工負(fù)責(zé)，視項(xiàng)目具體情況還可能存在單獨(dú)的知識產(chǎn)權(quán)律師或其他法域的境外律師出具意見等。此外審計(jì)師、內(nèi)控顧問、行業(yè)顧問、印刷商、公關(guān)公司/路演公司、收款銀行、股票登記公司等在香港上市的中介機(jī)構(gòu)工作中亦扮演著重要的角色。公司及保薦人境內(nèi)外律師主要工作職責(zé)如下：
三、香港上市境內(nèi)律師的主要工作內(nèi)容
（一）上市法律意見書
公司境內(nèi)律師需對香港上市主體框架內(nèi)的境內(nèi)企業(yè)進(jìn)行全面的法律盡職調(diào)查，并出具上市法律意見書。該法律意見書可參考《公開發(fā)行證券公司信息披露的編報(bào)規(guī)則第12號—公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報(bào)告》結(jié)構(gòu)體系，章節(jié)具體內(nèi)容根據(jù)香港上市事項(xiàng)相應(yīng)調(diào)整。如“本次發(fā)行上市的批準(zhǔn)和授權(quán)”可調(diào)整為“本次發(fā)行上市及未上市股份申請H股“全流通”的批準(zhǔn)和授權(quán)”（適用于同步申請股份“全流通”情形，并相應(yīng)在法律意見書中增加章節(jié)披露參與本次H股全流通的股東及其持股、授權(quán)情況）。在目前趨于嚴(yán)格的監(jiān)管環(huán)境中，核查尺度建議原則上參考境內(nèi)首次公開發(fā)行A股并上市的相關(guān)法律法規(guī)或?qū)徍藛柎穑厥馇樾慰闪硇姓{(diào)整替代方案。
（二）物業(yè)法律意見書
公司境內(nèi)律師需對上市主體框架內(nèi)的境內(nèi)企業(yè)物業(yè)情況單獨(dú)出具法律意見書，主要披露境內(nèi)企業(yè)擁有物業(yè)的情況，是否存在產(chǎn)權(quán)糾紛或潛在糾紛；企業(yè)以何種方式取得該物業(yè)的所有權(quán)或使用權(quán)，是否已取得完備的權(quán)屬證書，若未取得，取得這些權(quán)屬證書是否存在法律障礙；企業(yè)對其物業(yè)的所有權(quán)或使用權(quán)的行使有無限制，是否存在擔(dān)保或其他權(quán)利受到限制的情況；企業(yè)有無租賃物業(yè)情況，如有，租賃是否合法有效等。常見法律瑕疵為企業(yè)租賃物業(yè)未辦理租賃備案登記手續(xù)，一般由公司實(shí)際控制人承諾全額承擔(dān)潛在的搬遷費(fèi)用或行政罰款，保證企業(yè)不會因此遭受損失，公司境內(nèi)律師需對此情形發(fā)表意見。
（三）專項(xiàng)核查意見
公司境內(nèi)律師需對企業(yè)境外公開募集股份及上市出具專項(xiàng)核查意見，如存在同步申請H股“全流通”情形的，亦需對此事項(xiàng)發(fā)表法律意見。專項(xiàng)核查事項(xiàng)主要包括境內(nèi)企業(yè)業(yè)務(wù)范圍是否涉及國家禁止或限制外商投資的領(lǐng)域，境外發(fā)行上市前后及本次H股“全流通”前后是否持續(xù)符合有關(guān)外資準(zhǔn)入政策；境內(nèi)企業(yè)是否存在違反《市場準(zhǔn)入負(fù)面清單》的情形，是否屬于產(chǎn)能過剩行業(yè)，是否存在違規(guī)和未取得合法手續(xù)、不符合重點(diǎn)產(chǎn)業(yè)調(diào)整和振興規(guī)劃及相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策要求情形；境內(nèi)企業(yè)近一年是否存在違反企業(yè)安全生產(chǎn)、國家和地方環(huán)境保護(hù)相關(guān)要求的情形等。
（四）招股書相關(guān)章節(jié)
香港上市中招股書的起草和完善主要由公司境外律師負(fù)責(zé)，但如下章節(jié)一般由公司境內(nèi)律師協(xié)助完成起草、核對及更新的相關(guān)工作。
1.監(jiān)管概覽（REGULATORY OVERVIEW）
該章節(jié)主要為適用于境內(nèi)企業(yè)相關(guān)的法律法規(guī)，包括行業(yè)監(jiān)管、產(chǎn)品責(zé)任、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)、知識產(chǎn)權(quán)、稅收、外匯管理、外商投資等，并與附錄“主要法律及監(jiān)管規(guī)定概要（SUMMARY OF PRINCIPAL LEGAL AND REGULATORY PROVISIONS）”存在一定關(guān)聯(lián)性。章節(jié)常見表述如下：
Our business operations in the PRC are subject to a large number of laws and regulations as well as extensive government supervision. This section sets out a summary of the major laws, regulations, rules and policies that may have a significant impact on our business operations in the PRC…….
2. 組織章程細(xì)則概要（SUMMARY OF ARTICLES OF ASSOCIATION）
此章節(jié)位置一般在招股書附錄，系境內(nèi)企業(yè)直接上市情形下公司章程細(xì)則概覽，包含如董事會、高級管理人員設(shè)置、股東大會相關(guān)規(guī)定、會計(jì)及審計(jì)等內(nèi)容。
3. 稅項(xiàng)及外匯（TAXATION AND FOREIGN EXCHANGE）
此章節(jié)位置一般在招股書附錄，主要為境內(nèi)個(gè)人投資者、企業(yè)投資者以及居住在已與中國簽署避免雙重征稅協(xié)定的國家或地區(qū)的非中國居民投資者的相關(guān)股息稅項(xiàng)、股份轉(zhuǎn)讓稅項(xiàng)、印花稅、遺產(chǎn)稅等內(nèi)容，以及上市主體框架內(nèi)境內(nèi)企業(yè)適用的稅收相關(guān)規(guī)定。
4.其他需要中國境內(nèi)律師確認(rèn)的事項(xiàng)
除上述章節(jié)外，在招股書的正文及附錄還存在需公司境內(nèi)律師核對、確認(rèn)或發(fā)表意見的事項(xiàng)，常見如“歷史、發(fā)展及公司架構(gòu)（HISTORY, DEVELOPMENT AND CORPORATE STRUCTURE）”、“董事、監(jiān)事及高級管理人員（DIRECTORS, SUPERVISORS AND SENIOR MANAGEMENT）”、“主要股東（SUBSTANTIAL SHAREHOLDERS）”、“與控股股東關(guān)系（RELATIONSHIP WITH OUR CONTROLLING SHAREHOLDERS）”等章節(jié)。在招股書的“業(yè)務(wù)（BUSINESS）”及“風(fēng)險(xiǎn)因素（RISK FACTORS）”章節(jié)，一般會存在需公司境內(nèi)律師發(fā)表意見或?yàn)楣揪惩饴蓭熖峁┱撌鲆罁?jù)的事項(xiàng)，常見表述為“As confirmed/advised by our PRC Legal Adviser……”
上述工作文件主要為公司境內(nèi)律師負(fù)責(zé)，保薦人境內(nèi)律師對公司境內(nèi)律師上述工作結(jié)果進(jìn)行核對、審閱，亦同步出具相應(yīng)法律意見書。此外，保薦人境內(nèi)律師還會主要參與第三方盡職調(diào)查、董事盡職調(diào)查、專家盡職調(diào)查等保薦人常規(guī)工作，擬定針對客戶、供應(yīng)商、業(yè)務(wù)伙伴、董事等主體的訪談提綱，參與訪談并制作訪談筆錄，出具備忘錄，完成保薦人要求的其他文件工作等。
結(jié)語
香港上市相較于境內(nèi)A股上市流程更清晰，中介機(jī)構(gòu)工作分工更細(xì)致，除上述境內(nèi)律師主要工作內(nèi)容外，公司境外律師負(fù)責(zé)撰寫的招股書、聯(lián)交所聆訊反饋回復(fù)，保薦人境外律師協(xié)助準(zhǔn)備的聯(lián)交所文件材料、招股書驗(yàn)證筆記、PN21盡職調(diào)查大綱等依然為重要工作。在香港上市中對于境內(nèi)律師而言，除高效嚴(yán)謹(jǐn)?shù)耐瓿晌谋竟ぷ鳎c各中介機(jī)構(gòu)順暢地溝通，協(xié)作完成具體事項(xiàng)，有效解決問題以及流暢的英文書寫表達(dá)，亦為不可缺少的工作能力。
