集體經營性建設用地入市路徑分析
作者：呂菁 虞帥康 2021-07-26一、法律發展背景介紹
2004年10月21日，國務院發布《關于深化改革嚴格土地管理的決定》國發[2004]28號，文件指出“在符合規劃的前提下，農民集體所有建設用地使用權可以依法流轉”。
2008年《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》、2009年《國土資源部關于促進農業穩定發展農民持續增收推動城鄉統籌發展的若干意見》（國土資發[2009]27號）、2013年《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》等文件提出“允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價”。
2014年中共中央辦公廳和國務院辦公廳聯合印發《關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》明確建立農村集體經營性建設用地入市制度，賦予農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股權能；2015年2月，全國人大常委會授權國務院在全國33個試點縣市調整實施有關法律開展包括集體經營性建設用地入市在內的農村土地制度改革三項試點。
2019年4月中共中央、國務院印發《關于建立健全城鄉融合發展體制機制和政策體系的意見》指出建立集體經營性建設用地入市制度。加快完成農村集體建設用地使用權確權登記頒證。按照國家統一部署，在符合國土空間規劃、用途管制和依法取得前提下，允許農村集體經營性建設用地入市，允許就地入市或異地調整入市；允許村集體在農民自愿前提下，依法把有償收回的閑置宅基地、廢棄的集體公益性建設用地轉變為集體經營性建設用地入市；推動城中村、城邊村、村級工業園等可連片開發區域土地依法合規整治入市；推進集體經營性建設用地使用權和地上建筑物所有權房地一體、分割轉讓。完善農村土地征收制度，縮小征地范圍，規范征地程序，維護被征地農民和農民集體權益。
2019年8月全國人大常委會作出關于修改《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）的決定，為集體經營性建設用地的入市正式掃除法律障礙，根據現行《土地管理法》第六十三條[①]正式規定，對符合土地利用總體規劃、城鄉規劃確定為工業、商業等經營性用途，并經依法登記的集體經營性建設用地能夠進行入市流轉。
2020年4月國家發改委作出的《2020年新型城鎮化建設和城鄉融合發展重點任務》中提出，全面推開農村集體經營性建設用地直接入市。出臺農村集體經營性建設用地入市指導意見。允許農民集體妥善處理產權和補償關系后，依法收回農民自愿退出的閑置宅基地、廢棄的集體公益性建設用地使用權，按照國土空間規劃確定的經營性用途入市。啟動新一輪農村宅基地制度改革試點。
二、集體經營性建設用地入市要件
關于集體經營性建設用地的入市的相關規定是2019年《土地管理法》修改的重大亮點之一，根據本法第六十三條之規定，我們認為集體土地能夠入市流轉，需滿足以下幾個條件：
（一）實質條件——實體合法
1.主體適格
集體土地的入市需要有適格的主體，根據《土地管理法》第九條第二款以及第十一條之規定，集體土地所有權人分為三種情況：
（1）農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理；
（2）分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，由村內各相應農村集體經濟組織或者村民小組經營、管理；
（3）已經屬于鄉（鎮）農民集體所有的，由鄉（鎮）農村集體經濟組織經營、管理。
雖然《土地管理法》對集體土地的所有權人有了明確的規定，但是并沒有相關條文對集體經營性建設用地的入市主體予以明確規定。我們參考各試點對于集體經營性建設用地入市主體的規定與實踐，總結了如下四種主要情形：
其一，村集體經濟組織。例如廣東南海試點實施方案規定，農村集體經營性建設用地的入市主體可以為村集體經濟組織。[②]
其二，鄉鎮人民政府或村委會。例如河南長垣縣鄉、村、組的集體經濟組織已經不存在，因此，長垣縣對鄉鎮集體所有的土地，由鄉鎮人民政府代為作為入市主體；對村組集體所有的土地，由其村委會代為入市主體。[③]
其三，農民集體委托授權的具有市場法人資格的土地股份合作社、土地專營公司等作為入市代理實施主體。例如海南文昌市試點實施方案規定，入市主體以全資方式設立的土地專營公司、土地股份合作社等具有法人資格、從事土地專營業務的市場法人，經集體經濟組織成員書面委托授權，可在授權范圍內代理實施農村集體經營性建設用地入市事項。[④]
其四，有關集體經濟組織聯合設立實施主體。例如浙江德清在實踐的基礎上提出，集體經濟組織將零星分散的集體經營性建設用地復墾后，無法在本集體經濟組織所在地實現調整入市的，允許該集體經濟組織與其他集體經濟組織合作入市，取得的收益協商分成。
可以看出，各地在入市主體的設立之中，都將集體經營性建設用地的所有權人作為入市主體的核心，結合當地農村的基本情況以及集體經營性建設用地特點，創造性地發揮市場主體與政府主體在推動集體經營性建設用地入市的作用，創新性地實現集體經營性建設用地入市。
2.對象適格
根據《土地管理法》第四條之規定，我國實行土地用途管制制度，并將土地分為以下三類：農用地、建設用地以及未利用地。在建設用地下又分為國有建設用地和集體建設用地。集體建設用地包含宅基地、公益性建設用地、經營性建設用地，而只有集體建設用地中的經營性建設用地才能作為入市對象，如下圖所示：
3.條件適格
（1）符合土地利用總體規劃和城鄉規劃。根據《土地管理法》第四條規定：“國家實行土地用途管制制度”，確定了土地用途管制的總體原則。在這一總體原則下，集體經營性建設用地入市地塊必須符合土地利用總體規劃和城鄉規劃。
（2）符合規定的用途。入市的集體經營性建設用地用途十分明確，僅限于工業和商業等經營性用途，不屬于經營性用途的，不得入市流轉，例如商品住宅并非屬于工業、商業等經營性用途范圍之內，且在一般情況下村莊集鎮范圍內不會規劃商品住宅，因此就目前而言商品房開發并不符合目前集體經營性建設用地的規劃用途。
（3）權屬清晰。入市的集體經營性建設用地應當屬于“經依法登記的”，必須是權屬清晰、沒有爭議的，避免在流轉過程中出現產權糾紛，影響當事人權利的實現。
（二）形式條件——程序合法
1. 經過集體依法決策。農村集體經營性建設用地所有權屬村集體的，使用權入市應由本村集體經濟組織村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意。《土地管理法》對村民會議或者代表會議召集形式、參與范圍和必要到會人數未單獨作規定，可參考適用《村民委員會組織法》第四章的相關規定。
2. 簽訂流轉合同。集體經營性建設用地入市應當簽訂合同，載明土地界址、面積、動工期限、使用期限、土地用途、規劃條件、提前收回土地的條件及補償方式、使用期限屆滿是否續期、地上建筑物、其他附著物所有權處理方式等權利義務。
三、集體經營性建設用地流轉方式
根據《土地管理法》第六十三條第一、三、四款之規定，集體經營性建設用地可以通過出讓或出租等方式進行入市流轉，對于通過出讓等方式入市而取得集體經營性建設用地使用權人，還可以對該土地進行轉讓、互換、出資、贈與或者抵押?！锻恋毓芾矸ā吠瑫r也對集體經營性建設用地入市方式的規定使用了“出租等方式”，該表述或將是為今后集體經營性建設用地的其他入市方式留下空間，結合當前南京市溧水區人民政府對集體經營性建設用地入市方式的規定[⑤]，作價出資（入股）也是集體經營性建設用地入市的方式之一。
農村集體經營性建設用地出讓是指農村集體經營性建設用地所有權人將農村集體經營性建設用地使用權在一定年限內讓與土地使用者，并由土地使用者向農村集體經營性建設用地所有權人支付出讓土地價款的行為。農村集體經營性建設用地出租，是指農村集體經營性建設用地所有權人將農村集體經營性建設用地使用權在一定年限內出租給土地使用者，并由土地使用者向農村集體經營性建設用地所有權人支付租金的行為。農村集體經營性建設用地作價出資（入股），是指農村集體經營性建設用地所有權人以一定年限的農村集體經營性建設用地使用權作價，作為出資與他人組建新企業或增資入股到已有企業的行為，該土地使用權由企業持有，農村集體經營性建設用地的土地使用權作價出資形成的股權由集體所有權人持有。
從上述規定來看，集體經營性建設用地入市后被賦予了與國有建設用地同等權能，這也是實現“同地同權同價”的關鍵。而集體經營性建設用地出讓需要遵守關于國有建設用地出讓的要求，主要包括：一是國有建設用地和集體建設用地的供地渠道和價格形成機制應當保持一致；二是出讓方式應當保持一致，原則上采取招拍掛形式進行出讓，防止暗箱操作引發腐敗，侵犯農民權益；三是出讓年限應當一致，可參照《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》關于國有建設用地出讓年限的規定執行。集體經營性建設用地出租也應當參照國有建設用地租賃的有關規定，出租人與承租人簽訂租賃合同，約定雙方權利義務，同樣，集體經營性建設用地以協議、掛牌方式出讓的也應當參照國有建設用地協議、掛牌出讓的有關規定。
在本條第四款中，還通過立法方式明確授予國務院針對集體經營性建設用地入市、流轉方面制定具體辦法的權力。因此，國務院既可以通過對現有的《土地管理法實施條例》予以修改，也可以通過單獨制定相應的行政法規的方式，在堅持“同地同權”的基礎上，對集體經營性建設用地的出讓、出租和流轉程序進行規定，以實現與現行立法的銜接。而在該辦法制定前，對集體經營性建設用地的出讓、出租和流轉程序并非無法可依，仍可參照有關法律、行政法規以及《國務院辦公廳關于完善建設用地使用權轉讓、出租、抵押二級市場的指導意見》（國辦發[2019]34號）等文件關于國有建設用地的規定執行。
四、集體經營性建設用地入市流程參考
2019年修訂的《土地管理法》對農村集體經營性建設用地入市的規定只呈現出了一個粗線條的綱領性規定，具體的配套規定以及相關的負責單位等一系列實施細則均未進行緊密銜接，各地政府也都處在摸索和政策變化的過程中。從2015年2月，全國人大常委會授權國務院在全國33個試點縣市開展農村土地制度改革試點所積累的經驗看，對農村集體經營性建設用地入市流轉主要由各地區人民政府全面負責，規劃和自然資源局具體組織實施。農業農村局（農村集體資產管理辦公室）、發改委、財政局、稅務局、金融監管局、稅務局、生態環境局、城建局、人社局、民政局、文旅局、水務局、人民銀行等按照各自職責予以配合，但是不同地區對集體性經營性建設用地審批的職責分工以及總體流程還存在一定差異。
通過對試點地區入市政策及入市流程的查詢中，我們發現北京市大興區人民政府對農村集體經營性建設用地入市的流程進行了較為詳細的介紹，如下圖所示：
五、關于申請集體經營性建設用地入市的建議——以南京市溧水區為例
自2015年決定對集體經營性建設用地入市進行試點改革至2019年將集體經營性建設用地入市政策正式立法化以來，全國多地對集體經營性建設用地的入市有了一定的實踐經驗。地方政府在后期所頒布的相關入市政策中，對農村土地的入市條件、程序以及具體負責主體的規定愈加詳細，本文以2020年12月29日南京市溧水區人民政府頒布的《農村集體經營性建設用地入市管理辦法（試行）》為參考，對有計劃申請集體經營性建設用地入市的社會投資者提出以下建議：
（一）審查申請入市土地的規劃用途與基本情況
宏觀上，在遵循農民利益不受損的前提下，能夠申請入市的農村集體經營性建設用地要符合國民經濟和社會發展規劃、國土空間規劃、生態環境保護規劃，且農村集體經營性建設用地本身要符合工礦倉儲、商服、旅游、健康養老等經營性規劃用途。
微觀上，能夠入市的農村集體經營性建設用地還需要確保產權明晰、無權屬爭議、未被司法機關、行政機關限制土地權利、未被依法征收等。如果存在依法騰挪、增減掛鉤其他用地指標的，還需要確保土地補償到位。
（二）確定適格的申請入市主體
結合各地農村集體經營性建設用地申請入市主體的情況，農村集體經營性建設用地所有權人不同，相應的申請入市主體也會存在不同的差異。根據上文所述，一般而言可申請入市的主體包括村集體經濟組織、鄉鎮人民政府或村委會、農民集體委托授權的具有市場法人資格的土地股份合作社、土地專營公司等、有關集體經濟組織聯合設立的實施主體、鎮（街）委托的鎮（街）資產管理公司等。
（三）確定土地的入市方式以及交易形式
農村集體經營性建設用地以出讓、出租等方式入市的，應根據同地同權同價的原則，采用招標、拍賣或掛牌形式進行交易。
（四）確保入市程序的完整性
首先，需完成地塊的勘測定界，并依法取得規劃許可，包括擬入市地塊的位置、面積、土地用途、開發強度、配套設施等要求。
其次，應由當地規劃資源局參照基準地價、標定地價等法定公示地價，參考土地估價專業評估機構的評估結果，通過規劃資源局地價會審小組會審，形成入市建議價。
最后，須經集體經濟組織集體研究決定并依法形成《農村集體經營性建設用地入市決議》并進行公示。《決議》內容具體包括：農村集體經營性建設用地所有權人、地塊位置、四至范圍、面積、開發用途、有償使用方式、使用年限、交易形式、交易底價、價款支付方式及其他需要集體決策的內容。
（五）接受各部門對入市土地的審核
入市主體申請入市前還應就入市地塊取得相關部門的審核意見，包括接受發改委、工信局、商務局等相關部門依據相關產業政策對項目性質的審查；接受農業農村局對集體資產管理的審查；接受生態環境局對環保要求的審查；接受規劃資源局對權屬、地類、面積、規劃要求的審查等。因不同地區根據地方特色在針對農村集體經營性建設用地入市時會安排不同單位負責，因此仍需要結合各地政策并咨詢相關部門進行確認。
（六）提交申請材料
入市主體需要向當地政府提交入市申請書、農村集體經營性建設用地使用權入市決議、土地所有權證明材料、所在鎮（街）和相關部門審核意見、土地補償協議以及其他需要提供的資料。
特別提示，因以上流程主要以南京市溧水區人民政府所頒布的政策文件作為參考依據，并不能直接適用于南京市溧水區以外的其他地區，但是該流程具有較強的可操作性，故供有申請農村集體經營性建設用地入市需求的社會投資者參考。
結語
隨著農村集體土地制度改革的穩步推進，農村集體土地的運營模式也將不斷豐富。社會投資者如果想合法利用集體土地進行開發建設，則應當明晰《土地管理法》的種種限制條件，權衡各種經營模式的利弊，還要時刻關注農村集體土地方面的政策法規變化，向當地政府部門進一步溝通咨詢，從而避免不必要的法律風險，實現自身利益的最大化。
[①] 《土地管理法》第六十三條規定，土地利用總體規劃、城鄉規劃確定為工業、商業等經營性用途，并經依法登記的集體經營性建設用地，土地所有權人可以通過出讓、出租等方式交由單位或者個人使用，并應當簽訂書面合同，載明土地界址、面積、動工期限、使用期限、土地用途、規劃條件和雙方其他權利義務。
前款規定的集體經營性建設用地出讓、出租等，應當經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意。
通過出讓等方式取得的集體經營性建設用地使用權可以轉讓、互換、出資、贈與或者抵押，但法律、行政法規另有規定或者土地所有權人、土地使用權人簽訂的書面合同另有約定的除外。
集體經營性建設用地的出租，集體建設用地使用權的出讓及其最高年限、轉讓、互換、出資、贈與、抵押等，參照同類用途的國有建設用地執行。具體辦法由國務院制定。
[②] 參見廣東省人民政府文件《關于試行農村集體建設用地使用權流轉的通知》（粵府[2003]51號文，現已失效）
[③] 參見黃建水、王星、張志林《長垣縣推進集體經營性建設用地入市試點工作研究》，載《河南工業大學學報（社會科學版）》，2016年第4期。
[④] 參見《文昌市人民政府關于印發文昌市農村集體經營性建設用地入市試點暫行辦法等3個文件的通知》（文府[2015]252號，現已失效）
[⑤] 參見《南京市溧水區農村集體經營性建設用地入市管理辦法（試行）》（溧政發[2020]4號）
[⑥] 流程圖源自于北京市大興區人民政府文件（京興政發[2015]32號）
