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在現代社會，藥品安全是關乎人民群眾生命健康和社會穩(wěn)定的基石。近年來，隨著互聯網技術的發(fā)展和電子商務的興起，非法經營處方藥的現象日益增多，給藥品市場的監(jiān)管帶來了新的挑戰(zhàn)。2014年12月1日施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2014解釋》）規(guī)定，違反國家藥品管理法律法規(guī)，未取得或者使用偽造、變造的藥品經營許可證，非法經營藥品，情節(jié)嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。而2022年3月6日施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2022解釋》）卻刪除了此條規(guī)定，并且也未再對相應情況作出新的規(guī)定，未經許可經營藥品的行為難免再度陷入罪與非罪、此罪與彼罪的爭論中。

本文旨在探討非法經營處方藥是否構成非法經營罪的問題。通過對現行法律法規(guī)的分析，結合司法實踐和相關司法解釋，本文認為非法經營處方藥原則上不構成非法經營罪，但特定情況下，如涉及特殊管理藥品，可能構成非法經營罪。

關于非法經營罪的保護法益，主要有三種觀點：

第一種觀點是市場秩序說。首先，從體系解釋的角度看，刑法第225條位于刑法第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”第八節(jié)“擾亂市場秩序罪”之中；其次，刑法第225條第4項的兜底性條款“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”也將“市場秩序”作為保護的對象。按照同類解釋規(guī)則，本條列舉具體行為的前3項內容所損害的客體均應指向“市場秩序”。問題在于，市場秩序的概念過于抽象且內涵豐富，包括競爭秩序、管理秩序、準入秩序、交易秩序等多個內容，指向市場經濟活動中，各種交易行為遵循一定的規(guī)則和原則，形成的一種有序、公平、透明的經濟運行狀態(tài)。然而，市場秩序這一概念的廣泛性和深層內涵可能導致其作為特定罪名保護對象時，失去了核心的實質指向，從而可能引發(fā)對罪刑法定原則的潛在侵蝕。

第二種觀點是市場基礎秩序說。該觀點是為了彌補市場秩序說的“抽象性”提出的，認為本罪所保護的法益應當是市場秩序，但此處的市場秩序應當是存在于不同類別的市場中的基礎性秩序。例如食品、藥品領域的基礎秩序應當是“食品藥品對人身安全的保障”，金融市場的基礎秩序應當是“投資者的信任”。然而，此觀點對于法益的分類歸納過于零碎，且難以從法條規(guī)定中得到依據，不利于罪名的適用。

第三種觀點是行政管理說。該觀點是以國家行政管理制度為基礎的法益理論，包含了經營許可證制度說、市場準入秩序說、國家經濟活動管理制度說和國家特許經營說等學說。本文對該理論表示認同。刑法中罪狀設置是對法益侵害事實的直接描述，“罪刑規(guī)范的實質是法益保護規(guī)范”。《刑法》第225條第1項至第4項對非法經營罪設置了4種罪狀，其中第1項至第3項屬于敘明罪狀，其對專營專賣物品、經營許可證以及經營金融業(yè)務等方面均提出了許可或批準的要求，在解釋論層面上具有合理性，且在司法實踐層面具有清晰的可操作性。有學者對此提出質疑：“既有的行政許可仍有不少是為方便一時管理而設置的，其中有些早年設置的行政許可與當前社會發(fā)展嚴重脫節(jié)” ，“必須承認，傳統(tǒng)的管理模式和行政許可制度并不適應新經濟的發(fā)展”。質疑具有一定的合理性，然而如今在致力于完善行刑正反向銜接的大趨勢之下，以行政管理說作為法益理論能夠助推行政管理制度的完善，從而實現入罪的合理性。

（一）處方藥是否屬于專營、專賣物品

專營、專賣物品通常指的是由國家或特定機構根據法律法規(guī)的授權，對某些特定商品實行特殊管理，限制或禁止其他未經授權的個人或企業(yè)從事這些商品的生產、銷售或進出口等經營活動。我國并沒有專門的專營、專賣法，明確指涉專營專賣的規(guī)定僅有《煙草專賣法》《食鹽專營辦法》《甘草麻黃草專營和許可證管理辦法》和《國務院關于化肥、農藥、農膜實行專營的決定》，其中《國務院關于化肥、農藥、農膜實行專營的決定》已經失效。因此在我國的現行法律體系下，專營、專賣物僅僅指煙草、食鹽、甘草麻黃草三類。

有觀點認為藥品也應當被包含在“專營、專賣”里。本文認為，專營、專賣作為一種特殊的國家壟斷經營形式，必須由法律、行政法規(guī)明確規(guī)定。藥品在現行法律體系中不包含“專營、專賣”的表述，從文義解釋上難以將前者涵攝進入后者。況且，全國人民代表大會教育科學文化衛(wèi)生委員會分別在其2009年和2011年就代表提出的議案審議結果報告中提出對藥品專賣制度進行專題研究探討可行性，但也并無后續(xù)。因此，處方藥在我國并不屬于專營、專賣的內容。

（二）處方藥是否屬于其他限制買賣的物品

由于我國有明確規(guī)定的專營、專賣物品范圍非常有限，“其他限制買賣的物品”事實上成為非法經營罪的小兜底條款。

“其他限制買賣的物品”通常指的是根據國家經濟發(fā)展和維護國家、社會及人民群眾利益的需要，在一定時期內實行限制性經營的產品。這些物品的范圍不是固定不變的，可能會隨著市場經濟的發(fā)展和相關法律法規(guī)的更新而發(fā)生改變。根據同類解釋規(guī)則，限制買賣的物品與專營、專賣物品在性質上應當具有同一性，需要為國家相關法律、法規(guī)明確限制經營。且限制買賣需從“買”和“賣”兩個方面加以限制，限制“賣”體現為對經營資格、經營內容、經營數額、銷售登記等方面的限制，限制“買”體現為對購買資格、購買對象、購買登記、購買數量等方面的限制。

限制買賣物品最初規(guī)定于《投機倒把行政處罰暫行條例》第三條及《投機倒把行政處罰暫行條例施行細則》第二條，主要包括兩類：一類是爆破器材、麻醉藥品、毒性藥品、精神藥品或者放射性藥品；另一類是重要生產資料或者緊俏耐用消費品。這些物品通常涉及國計民生、公共安全、健康以及國家利益等方面。雖然2008年國務院發(fā)布《國務院關于廢止部分行政法規(guī)的決定》已將上述兩個行政法規(guī)廢止，然而其對于限制買賣物品的分類與界定對于當下仍具有一定的借鑒價值。

本文認為，處方藥是否屬于其他限制買賣的物品不能一概而論。根據《處方管理辦法》第14條、第20條的規(guī)定，處方藥可以區(qū)分為一般的處方藥和實行特殊管理的藥品，前者醫(yī)師應當根據醫(yī)療、預防、保健需要，按照診療規(guī)范、藥品說明書中的藥品適應證、藥理作用、用法、用量、禁忌、不良反應和注意事項等開具處方；而開具醫(yī)療用毒性藥品、放射性藥品的處方應當嚴格遵守有關法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，開具麻醉藥品、第一類精神藥品處方應當按照衛(wèi)生部制定的麻醉藥品和精神藥品臨床應用指導原則。以麻醉藥品和精神藥品為例，根據《藥品管理法》和《麻醉藥品和精神藥品管理條例》的規(guī)定，國家對麻醉藥品藥用原植物以及麻醉藥品和精神藥品實行管制，對麻醉藥品和精神藥品實行定點生產、經營制度；麻醉藥品和第一類精神藥品不得零售，第二類精神藥品零售企業(yè)應當憑執(zhí)業(yè)醫(yī)師出具的處方，按規(guī)定劑量銷售。鑒于此種藥品對生命健康法益的高度危險性，歸入《刑法》中的其他限制買賣的物品于法有據，對相關非法經營行為以非法經營罪定罪科刑合情合理。需要注意的是，如果非法經營麻醉藥品和精神藥品構成《刑法》規(guī)定的相關特殊罪名，應按照特殊罪名定罪處罰。例如，自2023年7月1日起，曲馬多復方制劑被正式列為國家管制的精神藥品，依照毒品種類進行管控。根據法律規(guī)定，濫用曲馬多復方制劑是吸毒行為，違規(guī)販賣該藥品則構成販賣毒品罪。

而對于一般的處方藥，并無法律、法規(guī)規(guī)定對其進行與專營、專賣和特殊管理同等程度的限制，不應當納入其他限制買賣物品的范圍內。《處方藥與非處方藥流通管理暫行規(guī)定》《處方藥與非處方藥分類管理辦法》兩部部門規(guī)章的內容主要是對《藥品管理法》中生產、銷售藥品需要取得相應行政許可進行重申。雖然對處方藥提出了部分《藥品管理法》中未涉及的管理要求（例如需要醫(yī)師開具證明才可銷售等），但未對處方藥設置有別于不同藥品的專門行政許可，也沒有相應行政、刑事罰則。

（三）非法經營處方藥不適用兜底條款

為了保持非法經營罪適用的相對彈性，《刑法》第225條第4款規(guī)定了兜底條款。然而，司法實踐中此兜底條款的適用存在一定的擴張現象，對于兜底條款應作限制性解釋，防止不當擴大處罰范圍，確保刑法的明確性和可預見性。

首先，適用兜底條款應當以“違反國家規(guī)定”為前提，這是適用的形式性要求。根據《刑法》第九十六的規(guī)定，《刑法》中的“國家規(guī)定”是指，全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。2011年最高人民法院下發(fā)的《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》（簡稱《國家規(guī)定通知》）對《刑法》第九十六條的規(guī)定作了擴張性解釋，即以國務院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應視為刑法中的“國家規(guī)定”：（1）有明確的法律依據或者同相關行政法規(guī)不相抵觸；（2）經國務院常務會議討論通過或者經國務院批準；（3）在國務院公報上公開發(fā)布。其次，行為需具備與刑法第225條前三項規(guī)定行為相當的社會危害性和刑事處罰必要性，這是兜底條款的實質性要求。最高人民法院公布的第97號指導案例(王力軍非法經營再審改判無罪案)明確，對于第四項規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的適用，應當根據相關行為是否具有與《刑法》第二百二十五條前三項規(guī)定的非法經營行為相當的社會危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性進行判斷，對于雖然違反行政管理有關規(guī)定，但尚未嚴重擾亂市場秩序的經營行為，不應當認定為非法經營罪。最后，兜底條款的適用范圍需嚴格把握。《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》規(guī)定，各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握《刑法》第二百二十五條第四項的適用范圍，對被告人的行為是否屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作明確規(guī)定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。

如上所述，非法經營一般處方藥的的行為并未有相關國家規(guī)定對此加以規(guī)定，也未對生命健康法益具有高度危險性和社會危害性，且由于舊的司法解釋已經廢止，新的司法解釋未對非法經營藥品作明確的入罪規(guī)定，所以應作為法律適用問題處理，在未經最高人民法院批復的情況下，不能通過適用兜底條款認定構成非法經營罪。

謙抑性原則，又稱必要性原則或補充性原則，是指在沒有其他法律手段足以抑制違法行為時，才應當動用刑罰手段。這一原則強調刑法作為社會控制的最后手段，應當謹慎適用，以避免過度干預公民的自由和權利。因此，基于謙抑性原則，通過行政手段或者其他手段能夠有效制約非法經營行為時，就沒有必要動用刑罰。

非法經營罪是典型的行政犯，以違反相關行政法規(guī)為前提。根據《藥品流通監(jiān)督管理辦法》第18條、第38條的規(guī)定，藥品零售企業(yè)應當按照國家食品藥品監(jiān)督管理局藥品分類管理規(guī)定的要求，憑處方銷售處方藥。經營處方藥和甲類非處方藥的藥品零售企業(yè)，執(zhí)業(yè)藥師或者其他依法經資格認定的藥學技術人員不在崗時，應當掛牌告知，并停止銷售處方藥和甲類非處方藥。藥品零售企業(yè)違反上述第一款規(guī)定的，責令限期改正，給予警告；逾期不改正或者情節(jié)嚴重的，處以1000元以下的罰款。違反上述第二款規(guī)定，藥品零售企業(yè)在執(zhí)業(yè)藥師或者其他依法經過資格認定的藥學技術人員不在崗時銷售處方藥或者甲類非處方藥的，責令限期改正，給予警告；逾期不改正的，處以1000元以下的罰款。非法經營處方藥的行為雖然屬于行政違法行為，但立法者并沒有對此設置“構成犯罪的，依法追究刑事責任”之處罰條款。該行為的社會危害程度并不嚴重，遠未達到非法經營罪中“情節(jié)嚴重”的程度，刑法作為最后一道防線，應當持審慎觀望之態(tài)勢。