機構與達人帶貨的廣告合規指引｜審判研究
作者：王莉萍 楊熙宇 2023-04-19前言
傳媒機構和達人跨越了數年野蠻生長期，在監管力度與疫情的雙重壓力下，經歷了幾輪更迭與自篩。在此之下，傳統的“只要平臺不管、就能隨便發”的操作模式，無異于自取滅亡。
本文將重點著眼于機構和達人關于快消品帶貨的業態現狀，結合國家市場監督管理總局最新發布的《互聯網廣告管理辦法》，對帶貨中涉及的廣告合規問題進行實務層面梳理并給出指引。依托于化妝品行業的法律實務經驗，文中也會就“化妝品廣告”進行特別舉例。
目前，受監管的廣告范圍遠比傳統的“電視、海報廣告”更廣泛。2015年修訂《廣告法》時明確，監管的活動系“商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動”。將于2023年5月1日實施的《互聯網廣告管理辦法》也進一步明確廣告監管范圍，將知識介紹、KOL、KOC經驗分享、消費測評并附加購物鏈接的“廣告發布形式”納入管理并要求顯著標明“廣告”。［1］
2022年11月，國家市場監督管理局等七部門聯合發布《關于進一步規范明星廣告代言活動的指導意見》（下簡稱《7部委新規》），明確將網絡紅人（網紅）通過軟文對品牌產品或服務的推介、或在直播帶貨中推介商品或服務的行為，納入《廣告法》監管范圍。因此，目前屢見不鮮的“小紅書/微博測評”、“依托于MCN機構或直接與品牌方合作的KOC”、“探店推文”，都可能納入廣告監管范疇。
另一方面，推廣商品中所涉廣告合規問題，不僅是在“廣告禁用詞、平臺審核能否過審”的形式合規層面，更是推廣內容、代言行為、宣稱依據等方面是否具備真實性、合法性方面的實質合規。
在與業內人士的接觸中，我們感受到目前大部分中小傳媒機構、達人的合規措施與監管態勢相脫離，且缺乏廣告合規基本常識。通過“威科先行”數據庫，筆者以“廣告法、小紅書、行政處罰”為關鍵詞進行搜索發現，即使是成功上架小紅書的“消費測評、經驗分享”，仍有可能受到行政處罰。
根據公開的行政處罰文書，某保健品公司因將明星代言視頻發布在小紅書等平臺，2022年12月，該公司遭112萬元罰款、該代言人遭沒收代言費、并處罰金，［2］然而自2015年來不可利用代言人為保健品作推薦已為“保健品”行業的共識。同時，大部分機構和達人企圖通過合同條款將廣告合規責任“打包推諉”，但這一做法其實并不能避免自身遭受行政處罰。
“帶貨”中的廣告活動圖示
在繁雜的帶貨產品中，如對產品逐一合規、嚴格聘請律師等專業人員進行廣審，對于中小機構、尤其是初創機構來說成本過高。但如果中小廣告機構僅以平臺規則為合規標準自審，又很容易在目前的強監管的態勢下遭受困境。
風險因素 | 列舉 | 特別提示 |
產品類型 | 高違規類： 建議：先審核再制作、發布、代言。由于多法規對上述產品進行了嚴格的規制，誤觸監管紅線的概率高，建議采用專人實質審核的模式、避免流于形式。 | 醫療器械、保健品、藥品：隱形眼鏡、隱形正畸牙套、部分美容儀都屬于醫療器械，有廣告審核前置的要求；不可承諾治愈率；不可利用廣告代言人作推薦、證明；禁止變相廣告（介紹健康、養生知識等）；有顯著標明事項要求。 醫美診療：禁止利用代言人（包括醫生、專家）作推薦證明、“體驗官、檢驗官”也不可以；禁止變相廣告（新聞訪談、人物專訪）。 酒類：不可出現飲酒動作（如吞咽）、駕駛車船、緩解焦慮類描述；有顯著標明事項要求。 煙草：禁止在大眾傳播媒介或者公共場所、公共交通工具、戶外發布煙草廣告。達人不得為煙草及煙草制品（含電子煙）代言。 化妝品功效高發的違法宣稱：無法提供依據但宣稱祛痘、適合任何膚質、抗過敏、美白祛斑。 重點提示：非醫療類產品，不可宣傳疾病治療功效、使用醫療用語。（如：“315晚會”案例內“壓片糖果”宣稱具有降血壓功效）。化妝品類禁止使用的醫療用語：如“敏感、舒敏、抗菌消炎、抑菌、去痘、促進新陳代謝血液循環、改變細胞體積、祛疤、生發、溶脂、瘦身、中藥去屑”等。 |
化妝品帶貨的特別提示：關于化妝品的功效、原理、獲獎情況等都需要真實、準確（能提供依據、可以證明），不會引發消費者的誤解。如：某款產品若宣稱全家適用，則需確保兒童亦可使用（兒童化妝品的注冊備案，功效實驗報告齊全、標識“小金盾”；嚴格按照兒童化妝品的功效范圍進行宣稱）。另外，普通類型的化妝品不可宣稱特殊類型化妝品的功效（特殊類型的化妝品包括：防脫發、染發、燙發、祛斑美白、防曬）。 | ||
代言、廣告費用 | 代言費、廣告費較高 | 嚴格進行廣告審核。同時建議機構和達人在無法確保真實性的前提下，盡量減少對產品性能、成分的描述性內容，多以主觀評價、感受為主。對代言人有使用要求。 |
監管態勢 | 新法規出臺（如將于近期生效的《互聯網廣告管理辦法》） | 更新合規要求，及時修改已發布的廣告文案、下架不合規內容。 |
文案措辭 | 主觀價值、極限詞、虛假宣傳、產品信息 | 僅為“買它”等主觀判斷類的措辭，不易涉及產品性能描述和對使用效果的斷言，違規風險低。 警惕極限詞、夸張不實、保證功效的描述，如“超A、絕佳、獨一無二、無敵、不緊繃、持續變白、使勁造不垮臉、防止肌膚老化”等。例外：“我心中的第一”、“力爭行業超A”、“爭當榜首”、“最佳賞味期”“有依據的限定條件下的真實信息”等。［3］ 涉及產品的規格、性能、功效、成分、獲獎情況、數據等的描述，需要準確、真實（有依據）；注意“依據”中如有測驗標準的，需符合消費者使用習慣和場景（更多內容請了解“IKEA空氣凈化窗簾處罰案”［4］）。 勿貶低同行、同類產品：不可將產品與其他品牌的同類產品進行對比（同品牌的產品可進行比較）。 |
廣告導向 | 人格平等、道德、遵紀守法、民族情感等 | 警惕容貌焦慮、性別歧視。 敏感詞：法租界、尖閣島、支那。 國家統一：全國地圖中要包含臺灣，不得將中國和臺灣地區并列。 |
跨境電商產品 | 境內的廣告活動受監管 | 不可以代言跨境電子煙、處方藥。 注意境內外不同地區的法律規定的差異，建議“低脂、低膽固醇、無糖”等宣稱需符合我國的國家標準（可參見Smeal蛋卷、威化食品處罰案［5］）。 |
（一）長線布局——關注“測評軟文”的監管風向
“網紅帶貨”經久不衰，與傳統“藝人明星”所進行的廣告代言有所不同，眾多自媒體博主憑專長和特色積累原始流量，后期帶貨轉化流量。我們認為，《互聯網廣告管理辦法》和《7部委新規》已經明確《廣告法》的規范對象包括網紅、達人，目前存在于各大互聯網平臺的“消費測評、經驗分享”，一旦符合廣告定義便會認定為廣告、受廣告領域監管規定的制約。因此，機構與達人除需要進行廣告合規外，也應關注互聯網廣告的監管風向，尤其專業的自媒體博主更應早做規劃——將原創內容與帶貨推文的比例進行規劃，避免在“標注廣告”的監管時代被商業帶貨“廣告”裹挾、失去引流的馬力。
（二）留心廣告導向
帶貨文案早已進入“博人眼球”的激烈角逐。文案已從“產品”本身聚焦到“產品”所代表的標簽、欲望與故事。買貨更像是對“達人生活狀態、人生階段”的認可，達人的帶貨軟文、帶貨音視頻已經從最初對“產品”的認同到對“產品故事、價值”的引領。
而這一創作過程最容易觸碰“廣告導向”雷區。涉及主觀價值判斷的廣告導向盡管很難落入虛假宣傳、欺騙消費者的雷區，但容易落入違反“社會良好風尚”的禁區。除去社會主義核心價值觀等老生常談的方面，近年踩雷最多的領域為“性別歧視、女性刻板印象、民族情感”問題。
從法律到近期的《7部委新規》《深圳市廣告性別平等審視指南》等，都已經將廣告導向問題明確寫入法律和實務指南。而在廣告創作中，違反前述廣告導向的類型多種多樣——知名二手車廣告視頻涉歧視女性、網紅卸妝棉廣告涉容貌焦慮、新車宣傳片“掀女生裙底”、包裝盒廣告語——“不涂口紅的你和男人有什么區別”、內衣廣告語——“一個讓女性輕松躺贏職場的裝備”、脫毛儀廣告語——“沒有藍寶石、我不脫”、辱華風波——廣告模特的“瞇瞇眼”妝容、“刺筷、供筷、指筷”元素。部分涉及廣告導向問題的品牌方除受行政處罰，還承受了負面輿論浪潮、消費者對品牌的信任度減退。而作為以“人設”為帶貨基礎的達人來說，廣告導向錯誤所致的輿論影響遠比行政處罰更致命。
因此，無論機構還是達人，在拿到廣告內容時應該謹慎關注其導向——刪除“低俗幽默”類廣告文案，逐一排查是否存在性別歧視、民族、種族問題，是否宣揚奢靡浪費、拜金主義、娛樂至上等錯誤觀念和畸形審美。
（三）充分使用、滿足日常消費標準
由于目前多數達人帶貨多、種類廣，很可能未使用推廣產品。再結合達人的測評、經驗分享類都是基于使用進行推廣的模式，如未使用產品除可能違反《廣告法》第38條規定，還可能陷入人設崩塌風波，導致粉絲數量流失、質量下降。依據《7部委新規》，各帶貨達人不僅應遵守《廣告法》對于“親自使用”的要求、還必須充分使用——“保證在使用時間或者數量上足以產生日常消費體驗”；如果涉及“代言”，還需要在代言期限內“以合理的頻率、頻次持續使用代言商品”。
目前《7部委新規》明確要求了“避免明顯低于正常消費頻次的使用、無法產生日常消費體驗”，因此，我們建議機構與達人充分使用代言商品、依法履行使用義務。尤其對于部分化妝品的美白祛斑、緊致、修護的功效而言，需要幾天到幾周或持續使用才能見效，因此我們建議機構達人進行長期使用且留檔記錄（美容儀的代言亦同）。
同時，如代言嬰幼兒產品、異性產品，根據“7部委新規”的意見，達人無法親自使用的話、達人近親屬需使用。但在涉及異性產品功效宣稱類推廣、代言時，我們仍建議男性慎重代言女性的經期產品、內衣產品，女性謹慎代言專業的男款運動鞋襪、傳統剃須刀等產品。
第一步：判斷主體身份
《廣告法》的規制框架按照“主體——行為——責任”進行構建，由此，參與帶貨的機構、達人一旦身份被認定為“廣告經營者、廣告代言人”則機構與達人都將落入監管的范疇。因此，各主體明確自己在廣告活動中屬于《廣告法》下的何主體后，再進行行為合規。
廣告活動內的身份 | 定義（摘自《廣告法》《互聯網廣告管理辦法》） |
廣告主（舉例：品牌方） | 為推銷商品或者服務，自行或者委托他人設計、制作、發布廣告的自然人、法人或者其他組織。 |
廣告經營者（舉例：廣告設計公司、傳媒公司、直播營銷員） | 接受委托提供廣告設計、制作、代理服務的自然人、法人或者其他組織。 |
廣告發布者（舉例：傳媒公司、達人） | 為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發布廣告的自然人、法人或者其他組織。 |
廣告代言人（舉例：傳媒公司、達人） | 廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。 |
各主體身份在不同帶貨模式中不同、可能發生重疊；主體身份應根據其在帶貨行為中的具體分工來判斷。例如“自賣自播型”帶貨中廣告主、廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人均為同一主體。（篇幅有限且多文章與此相關，筆者不再展開討論） | |
（一）建立管理制度、進行廣告審核
完成對《廣告法》下主體身份的判斷后，機構和達人需要在合作前、在廣告發布前進行檔案登記、建立檔案保管機制：查閱、記錄合作企業的企業信息（身份證號、統一社會信用代碼、聯系地址、電話等）、資質審批、信用記錄、商品說明書、消費者權利義務、交易條件等；保留合作（代言）合同、票據，建立廣告檔案（《互聯網廣告管理辦法》明確要求相關檔案保存時間自廣告發布行為終了之日起不少于三年）；審看廣告物料、腳本（注意事項詳見前文），《互聯網廣告管理辦法》明確要求廣告發布者、經營者應當配備熟悉廣告法律法規的廣告審核人員或者設立廣告審核機構。［6］
在進行廣告審核時，針對有廣審前置要求的廣告（醫療、醫療器械、保健食品、特殊醫學用途配方食品），需要查驗廣告審核的審批文件，核對廣告內容。對內容不符或者證明文件不全的廣告，拒絕提供設計、制作、代理服務，拒絕發布。其他類型的廣告具體請參看本文第二、第三點。如發布含有“鏈接”的互聯網廣告，根據《互聯網廣告管理辦法》的規定，廣告經營者和廣告發布者還需要核對下一級鏈接中與前端廣告相關的廣告內容。［7］
而達人、機構若為代言人也需按照前文建議進行代言合規，注意直播營銷語料和腳本的內容審核。特別注意化妝品類的代言、帶貨更需誠信代言：不可對沒有依據的功效或效果進行宣稱（如“實驗報告”內持妝效果僅為4小時，但宣稱8小時/全日持妝）、更不可在“測評”內對功效進行保證性斷言（如“重返青春、防止粗糙、防止皮膚老化”），或將效果進行夸大（如僅為“淡紋”但宣稱為“祛皺”或“抗衰”）。
（二）必要的減損措施
1.事前預防
（1）風險隔離：由于廣告系以利益為導向的商業推廣行為，部分機構會忽略風險貿然投機。必要時可設立多家公司，根據合規風險程度、將風險程度不同的廣告業務分配到不同的公司，避免無心之過。
（2）定制化設計合同的廣審條款。我們建議各機構、達人在合作協議類合同中對“權利義務、違約條款”進行特殊安排，避免一稿通用。明確廣告內容由誰負責審核、誰負責確保廣告內容符合廣告監管的規定。代運營模式下代運營機構，更需要注意將平臺對代運營商廣告合規的違約責任，以“背靠背”的形式轉移到其與品牌方的合同內。
化妝品帶貨為例的示范條款：
甲方保證本合同項下****品牌(產品/服務/活動)質量及安全性、功效性符合國家法律法規（包括但不限于《中華人民共和國廣告法》等）及國家標準，若沒有國家標準，則符合行業標準或地方標準，保證甲方****品牌/產品設計、成分、功效及廣告宣傳不侵犯任何第三方合法權益、不違反法律法規及社會公序良俗，亦不會因參與本合同項下推廣就甲方產品導致乙方受到投訴、索賠、罰款、處罰等，否則，甲方應當承擔違約責任。
甲方保證其提供的信息、資料、素材或內容（包括但不限于品牌/產品/服務/活動信息、銷售信息、圖片、logo、音頻、視頻、文案、流程、活動內容、場地、場合、用具、背景、服裝配飾、妝發造型等）符合《中華人民共和國廣告法》等相關法律法規，且真實準確、不存在虛假宣傳、欺騙/誤導消費者或侵犯任何第三人的知識產權或其他權益的情形，亦不會有損乙方和乙方藝人的形象和聲譽，否則，甲方應當承擔違約責任。
甲方保證，乙方履行本合同約定的義務（包括但不限于提供本合同約定的商務合作等），不違反任何政策、法律法規及相關主管部門（包括但不限于國家廣電總局、中宣部等）的制度/要求，不違反……（略）。
（3）警惕劣跡藝人，合同內設置條款。由于選用違法失德明星進行廣告代言可能被認定為“相關廣告妨礙社會安定、妨礙社會公共秩序”“相關廣告違背社會良好風尚”，在此情況下，品牌方會將該壓力轉至機構、達人，而機構也應當提前對合作方（達人、代言人）進行背景調查，拒絕任用劣跡達人或藝人，同時合作協議類合同內也需加入“行為保證條款”，以避免因代言人劣跡遭受品牌方的違約賠償損失。
行為保證條款示例：
（4）……略……
（4）其他需要在合同內設置條款。還應當在合作類合同內，加入委托方的資質合規保證、品牌方/委方所委托推廣產品的質量合規和知識產權合規保證。
特別提示：如果機構、達人決定從簡進行廣告合規，在此情況下建議嚴格采用前述事前預防措施。
2.事后補救
若因前述硬性缺陷或廣審疏忽而面臨行政處罰，建議機構、達人第一時間修改或停止發布有問題的廣告物料。也建議機構、達人積極參與到行政程序中：（1）若遭職業打假人、競爭對手等的“無端”舉報投訴，則需要進行陳述申辯，提供未違法的理由、事實、依據；確有可能違法，則陳述申辯可從“是否違法”，“違法程度”，“是否及時改正”，“是否造成危害后果的”，“是否初次違法”，“主觀過錯程度”等方面進行論述。（2）必要時申請聽證程序。（3）后續可就處罰和罰款金額依據簽署的合同進行追責。
廣告經營者、發布者違法后果參考：
主體 | 情形 | 后果 |
廣告經營者、廣告發布者 | 未按照國家有關規定建立、健全廣告業務管理制度的，或者未對廣告內容進行核對 | 責令改正，可以處五萬元以下的罰款 |
廣告經營者、廣告發布者 | 明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、代理、發布 | 沒收廣告費用，并處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款等，暫停廣告發布業務、吊銷營業執照； |
廣告經營者、廣告發布者 | 違規發布處方藥廣告、藥品類易制毒化學品廣告、戒毒治療的醫療器械和治療方法廣告，煙草（含電子煙）廣告； 在針對未成年人的大眾傳播媒介上發布醫療、藥品、保健食品、醫療器械、化妝品、酒類、美容廣告，以及不利于未成年人身心健康的網絡游戲廣告 | 沒收廣告費用，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，并可以吊銷營業執照 |
廣告發布者 | 廣告不具有可識別性；變相發布醫療、藥品、醫療器械、保健食品廣告 | 責令改正，處十萬元以下的罰款 |
廣告代言人 | 在醫療、藥品、醫療器械廣告中作推薦、證明； 在保健食品廣告中作推薦、證明； 為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明； 明知或者應知廣告虛假仍在廣告中對商品、服務作推薦、證明 | 沒收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款 |
侵權責任：在廣告中損害未成年人或者殘疾人的身心健康、假冒他人專利、在廣告中未經同意使用他人名義或者形象 | ||
［1］《互聯網廣告管理辦法》2023年2月25日國家市場監督管理總局令第72號公布 自2023年5月1日起施行第九條。
［2］詳見上海市市場監督管理局“滬市監總處〔2022〕322021000305號、滬市監總處〔2022〕322021000445號”行政處罰決定書。
［3］《廣告絕對化用語執法指南》國家市場監督管理總局公告2023年第6號 第五條 有下列情形之一的，廣告中使用絕對化用語未指向商品經營者所推銷的商品，不適用《廣告法》關于絕對化用語的規定：（一）僅表明商品經營者的服務態度或者經營理念、企業文化、主觀愿望的；（二）僅表達商品經營者目標追求的；（三）絕對化用語指向的內容，與廣告中推銷的商品性能、質量無直接關聯，且不會對消費者產生誤導的其他情形。第六條 有下列情形之一的，廣告中使用的絕對化用語指向商品經營者所推銷的商品，但不具有誤導消費者或者貶低其他經營者的客觀后果的，不適用《廣告法》關于絕對化用語的規定：（一）僅用于對同一品牌或同一企業商品進行自我比較的；（二）僅用于宣傳商品的使用方法、使用時間、保存期限等消費提示的；（三）依據國家標準、行業標準、地方標準等認定的商品分級用語中含有絕對化用語并能夠說明依據的；（四）商品名稱、規格型號、注冊商標或者專利中含有絕對化用語，廣告中使用商品名稱、規格型號、注冊商標或者專利來指代商品，以區分其他商品的；（五）依據國家有關規定評定的獎項、稱號中含有絕對化用語的；（六）在限定具體時間、地域等條件的情況下，表述時空順序客觀情況或者宣傳產品銷量、銷售額、市場占有率等事實信息的。
［4］詳見上海市市場監督管理局“滬市監總處〔2021〕322020000532號”行政處罰決定書。
［5］詳見上海市黃浦區市場監督管理局“滬市監黃處〔2022〕012021001106號”行政處罰決定書。
［6］《互聯網廣告管理辦法》2023年2月25日國家市場監督管理總局令第72號公布 自2023年5月1日起施行第十四條。
［7］《互聯網廣告管理辦法》2023年2月25日國家市場監督管理總局令第72號公布 自2023年5月1日起施行第十八條。
