非法買賣外匯法律責任分析
作者：方亮 王元君 2024-04-12隨著我國經濟的不斷發展，公民個人及相關單位外匯需求不斷上升，這個龐大的市場需求衍生出一個灰色行業——地下錢莊。地下錢莊經營者非國家持牌外匯買賣機構，其為他人匯兌人民幣及外幣行為構成非法經營罪，這一點沒有疑義。但是，個人通過地下錢莊購買人民幣或者外幣（俗稱“換錢”）是否構成刑事犯罪？如果不構成，那又有什么法律責任？針對這一情況，筆者結合相關規范文件，借此文就各類“非法買賣外匯”行為的法律責任進行梳理，以饗讀者。
一、“非法買賣外匯”概述
本部分下，筆者先對“非法買賣外匯”的概念進行剖析，后對其四種行為模式（私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯與非法介紹買賣外匯）及其相互關系進行具體說明。
（一）“非法買賣外匯”的內涵
所謂“非法買賣外匯”，依據行政法規及部門規章，是指：在我國相關法律法規規定的外匯交易中心、外匯指定銀行以及由國家外匯管理機構批準的具有從事外匯買賣業務資格的非銀行金融機構以外，進行外匯買賣交易的行為[1]。
上述所謂“買賣”，并不要求行為人必須同時實施“購買”和“出售”兩種行為，只要存在“購買”或“出售”的任一行為，即可認定[2]。
（二）“非法買賣外匯”的外延
依據相關行政法規，“非法買賣外匯”在實踐中具體表現為四種行為模式，即：私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯以及非法介紹買賣外匯。
上述所謂“私自買賣外匯”，是指：未經外匯管理機關批準，私自在經營結匯、售匯業務的金融機構和其他經批準的非金融機構以及中國外匯交易中心及其分中心等規定的場所以外買賣外匯[3]。通過地下錢莊用人民幣購買外幣或者用外幣購買人民幣即屬于“私自買賣外匯”。這種情形在實踐中最為常見。
上述所謂“變相買賣外匯”，是指：不直接進行外匯和人民幣的買賣，而以其他形式，如借外匯以人民幣償還、借人民幣以外匯償還、以外匯和人民幣互換等方式進行本外幣之間的買賣[4]。
上述所謂“倒買倒賣外匯”，是指：違反國家有關規定，以獲取非法利益為目的，在國內外匯黑市進行低買高賣[5]，經營倒買倒賣外匯及外匯權益[6]，從中賺取匯率差價。
上述所謂“非法介紹買賣外匯”，是指：違反國家有關規定，以獲取非法利益為目的，作為中間人介紹買方和賣方私自進行外匯交易[7]。
（三）各“非法買賣外匯”行為模式之間關系
筆者看來，上述四種“非法買賣外匯”行為模式間關系，應如下圖所示：
“私自買賣”與“變相買賣”屬交叉關系。一方面，“變相買賣”常是假借“借還”或“置換”形式，行“買賣”之實質，屬于“私自買賣”下的一種模式，因此存在部分重合；另一方面，“變相買賣”既可以基于“故意”。也可以基于“過失”的主觀意識而實施[8]，但“私自買賣”只能基于“故意”的主觀意識，因此二者在部分情況下又存在差異。
“私自買賣”與“倒買倒賣”屬包含關系。“倒買倒賣”是由“獲取非法利益目的”支配而實施的“買賣”行為，而“私自買賣”并未就主觀方面提出這一認定要求，即行為人主觀上既可以有營利目的，也可以沒有。
“倒買倒賣”與“變相買賣”屬并列關系。“倒買倒賣”與“變相買賣”系“通過買賣外匯營利”的兩種主要表現形式，其區別主要在于營利的方式有所不同。其中“倒買倒賣”行為模式較為傳統，行為人在國內外匯黑市進行低買高賣，通過境內直接交易形式賺取匯率差價；而“變相買賣”并不必然通過低買高賣，而可以憑借賺取手續費等方式實現營利，其最為典型的是以境內外“對敲”方式進行資金跨國（境）兌付實現，即行為人與境外人員、企業、機構相勾結，或利用開立在境外的銀行賬戶，協助他人進行跨境匯款、轉移資金活動。此種情況下，資金一般在境內外實行單向循環，沒有發生物理流動，通常以對賬的形式來實現“兩地平衡”[9]。
二、“非法買賣外匯”的行政責任
依據《中華人民共和國外匯管理條例》第四十五條之規定，實施非法買賣外匯行為，且未達刑事追訴立案條件的，屬行政違法，其中“數額較大”的“由外匯管理機關給予警告，沒收違法所得，處違法金額30%以下的罰款”；“情節嚴重”的“處違法金額30%以上等值以下的罰款”。
就上述罰款而言，其處罰比例依規應由執法機關自行裁量決定，在此基礎上，筆者亦結合相關公示材料形成統計數據，供讀者參考：
（一）基于已公示裁判文書的統計數據
筆者先對裁判文書網公示的，近年涉買賣外匯行政處罰的行政訴訟裁判文書進行整理。
結合本節統計案件中行為人的“買賣外匯金額”（按其行為時平均匯率折算人民幣），計算得罰款處罰的平均比例為：違法金額的3.3%。
（二）基于行政機關通報案例的統計數據
筆者再對國家外匯管理局對外公示的，近年涉買賣外匯的通報案例及典型案例進行整理。
結合本節統計案件中行為人的“買賣外匯金額”（按其行為時平均匯率折算人民幣），計算得罰款處罰的平均比例為：違法金額的9.6%。
國家外匯管理局另有對外公示非法買賣外匯用于跨境賭博通報案例，該情況下罰款比例普遍偏高，平均為：違法金額的12.2%。
三、“非法買賣外匯”的刑事責任
依據刑法及相關司法解釋之規定，個人或單位實施非法買賣外匯行為，情節嚴重的，相關行為人、單位、單位直接負責的主管人員及其他直接責任人員，應被以非法經營罪追究刑事責任。
上述所謂“情節嚴重”，依據《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法買賣外匯若干問題解釋》）第三條之規定，是指“非法經營數額在500萬元以上，或違法所得數額在10萬元以上”以及“非法經營數額在250萬元以上，或者違法所得數額在5萬元以上，且具有‘因非法買賣外匯犯罪行為受過刑事追究’等情形之一”的情況，依法應在“五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金”這一刑罰檔次確定量刑起點。
需要注意的是，行為人或單位如若符合“非法經營數額在2500萬元以上，或違法所得數額在50萬元以上”以及“非法經營數額在1250萬元以上，或者違法所得數額在25萬元以上，且具有‘因非法買賣外匯犯罪行為受過刑事追究’等情形之一的”條件，依據《非法買賣外匯若干問題解釋》第四條之規定，則應被認定為“情節特別嚴重”，升格在“五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產”這一刑罰檔次確定量刑起點。
就“非法買賣外匯”的刑事責任，另有兩項問題值得研究，筆者討論如下：
（一）“通過地下錢莊換錢”的刑事責任
生活中不乏存在行為人或單位，因私前往地下錢莊買賣外匯的情況，對上述人員或單位能否追究刑事責任，觀點主要有二：
第一種觀點認為，不能追究相關人員或單位刑事責任，僅可作行政處罰。理由在于：非法經營罪屬非法定目的犯，構成該罪理應要求行為人在主觀方面具有“營利目的”，“營利”本就是“經營行為”的內在要求。“通過地下錢莊換錢”因一般不具有“營利目的”，則不能以非法經營罪追究刑事責任[10][11]。
第二種觀點認為，可依法追究相關人員或單位刑事責任。理由在于：《中華人民共和國刑法》第二百二十五條及相關司法解釋之中，均未明確規定構成非法經營罪或者非法買賣外匯行為以非法經營罪論處，需要行為人主觀上具有“營利目的”。在此基礎上，中國人大網刊載的《全國人大常委會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定釋義》（以下簡稱《非法買賣外匯犯罪決定釋義》）第四部分雖有表示“實踐中確實也存在一些人，因私需要少量外匯而到外匯黑市購買外匯的情況，如果不是以牟利為目的的少量購買外匯的，屬于教育問題，一經查處，一般采取沒收教育方式解決，不應按犯罪處理”，但并未排除“非法大量購買外匯”構成犯罪的可能。與之相反，全國人大常委會在《非法買賣外匯犯罪決定釋義》中強調“ 本條第一款規定的‘在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯’，是指公民個人不管出于何種目的，不按照國家法律、法規的規定，在國家規定的交易場所以外的地方買賣外匯的行為”。
具體到司法實踐中，上述第一種觀點被普遍采納，即對不存在營利目的而非法買賣外匯的人員或單位，僅作行政處罰，而不追究其刑事責任。
如劉漢等人組織、領導、參加黑社會性質組織案（該案為《刑事審判參考》第1158號指導案例）在審理過程中，二審湖北省高級人民法院即認為：上訴人劉漢為償還境外賭債的兌換外幣行為，因不具有盈利目的，不屬于經營行為，不構成非法經營罪[12]。
又如（2017）粵01刑初49號戴國權詐騙一審刑事判決書中，一審廣東省廣州市中級人民法院認為：非通過非法買進賣出外匯賺取差價牟利，其行為不具有以營利為目的的市場交易性，并非經營行為，故被告人戴國權的行為不構成非法經營罪。被告人及辯護人提出被告人不構成非法經營罪的意見，本院予以采納。
但需要注意的是，“通過地下錢莊換錢”并不能直接等同于“不存在營利目的”，并非必然不構成非法經營罪。如《刑事審判參考》第330號指導案例高國華非法經營案中，高國華為賺取日幣升值差價，先交付200萬日元押金，向陳彩英訂購了1.4億元日幣，雙方約定按后續結算時銀行牌價實際結算，并通過簽訂《購買日元明細表》方式固定上述協議。后因日幣升值，高國華要求雙方結算時，按中國人民銀行公布的外匯牌價，其可從中獲利30多萬元人民幣，僅因陳彩英不予結算而未能實際獲取。審理法院認為：被告人高國華的非法所得已經產生，只是尚未獲得，被告人及其辯護人辯稱沒有非法所得的意見不能成立；應以非法經營罪追究高國華刑事責任。
（二）“非法買賣外匯”的犯罪數額認定
依據《非法買賣外匯若干問題解釋》第三條及第四條之規定，本罪犯罪數額的認定即是對“非法經營數額”及“違法所得數額”的認定。
就“非法經營數額”，依據《非法買賣外匯若干問題解釋》第十一條之規定，按照案發當日中國外匯交易中心或者中國人民銀行授權機構公布的人民幣對該貨幣的中間價折合成人民幣計算。中國外匯交易中心或者中國人民銀行授權機構未公布匯率中間價的境外貨幣，按照案發當日境內銀行人民幣對該貨幣的中間價折算成人民幣，或者該貨幣在境內銀行、國際外匯市場對美元匯率與人民幣對美元匯率中間價進行套算。
就“違法所得數額”，依據《關于非法經營罪中“違法所得”認定問題的研究意見》之規定，應計算為行為人提供服務所獲得的全部收入，扣除其直接用于經營活動的合理支出部分后剩余的數額。特殊情況下，非法買賣外匯違法所得數額難以確定的，依據《非法買賣外匯若干問題解釋》第七條之規定，按非法經營數額的千分之一認定即可。
同時，依據《非法買賣外匯若干問題解釋》第六條之規定，兩次以上非法買賣外匯，依法應予行政處理或者刑事處理而未經處理的，非法經營數額或者違法所得數額累計計算；同一案件中，非法經營數額、違法所得數額分別構成情節嚴重、情節特別嚴重的，按照處罰較重的數額定罪處罰。
注釋：
[1] 《全國人大常委會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定釋義》，載全國人大網，http://www.npc.gov.cn/c12434/c1793/c1855/c2218/201905/t20190522_5187.html。
[2] 同上1。
[3] 《外匯知識問答：“非法買賣外匯”的主要表現》，載國家外匯管理局河北省分局官方網站，http://www.safe.gov.cn/hebei/2015/0616/527.html?COLLCC=3982347320&。
[4] 同上3。
[5] 《<關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，載《人民法院報》2020年2月27日。
[6] 同上3。
[7] 同上3。
[8]《<中華人民共和國外匯管理條例>釋義》，國家外匯管理局政策法規司編，1996年版，第172-173頁。
[9] 同上5。
[10] 《“營利目的”是非法買賣外匯入罪的關鍵要素》，載《檢察日報》，轉載最高人民檢察院官網，https://www.spp.gov.cn/spp/ztk/dfld/201907/t20190709_424942.shtml。
[11] 《資金跨國（境）兌付變相買賣外匯的刑事規制》，載“上海二中院”公眾號，https://mp.weixin.qq.com/s/V_4WksMuFcjgTzale36w1g。
[12] 《湖北高院維持劉漢劉維一審死刑判決》，載最高人民檢察院官網，https://www.spp.gov.cn/zdgz/201408/t20140808_77919.shtml。
