《<外商投資法實施條例>征求意見稿》評析
作者：王偉斌 逄麗麗 2019-11-022019年11月1日，司法部公布了《<外商投資法實施條例>征求意見稿》（《實施條例》），其載明于2020年1月1日生效。鑒于《實施條例》將于一個月內實施，我們預計其最終版本與征求意見稿不會有很多差異。相較于《外商投資法》，筆者認為《實施條例》以下幾點值得業內人士關注：
1、明確中國籍自然人可以成為中外合資企業的股東 條文： 第三條，外國投資者依法可以單獨或者與包括中國的自然人在內的其他投資者共同在中國境內投資。 評析： 《中外合資經營企業法》第一條規定，中華人民共和國為了擴大國際經濟合作和技術交流，允許外國公司、企業和其它經濟組織或個人(以下簡稱外國合營者)，按照平等互利的原則，經中國政府批準，在中華人民共和國境內，同中國的公司、企業或其它經濟組織(以下簡稱中國合營者)共同舉辦合營企業。即，在《外商投資法》之前，從法律層面上看，中外合資企業的股東限于公司、企業和其他經濟組織，不包括中國的自然人。實踐中，有些地方性規定突破了該等限制，如上海浦東新區2010年《境內自然人在浦東新區投資設立中外合資、中外合作經營企業試行辦法》允許自然人與外國投資者在浦東新區成立中外合資企業。但在全國層面上，中國自然人不能成為合資企業的股東。《外商投資法》下，外商投資企業統一適用《公司法》以及《合伙企業法》，原本限制法律依據不復存在，應與一般內資企業一樣，中國自然人可以成為股東應有之義。但是，有關政府部門特別是企業登記部門對此問題的認識未必能夠很快轉變，故在《實施條例》中予以明確將利于法律的實施。 2、不得對利潤匯出的金額、幣種、頻次進行限制 條文： 第二十三條 外國投資者在中國境內的出資、利潤、資本收益、資產處置所得、知識產權許可使用費、依法獲得的補償或者賠償、清算所得等，可以依法以人民幣或者外匯自由匯入、匯出，任何單位和個人不得違法對幣種、數額以及匯入、匯出的頻次等進行限制。 外商投資企業外籍職工的工資收入和其他合法收入，依照中國稅收法律、行政法規納稅后，可以依法自由匯出。 評析： 從2016年底中國控制外匯流出以來，部分外商投資企業在利潤匯出時會遇到障礙?！锻馍掏顿Y法》第二十一條明確規定了利潤等匯出、匯入自由，《實施細則》進一步列明了禁止使用的限制利潤匯出的具體方式，有利于《外商投資法》第二十一條的落地。 3、明確政府不得以行政區劃調整、政府換屆、機構或者職能調整違約毀約 條文： 第二十九條 地方各級人民政府及其有關部門應當履行向外國投資者、外商投資企業依法作出的政策承諾以及依法訂立的各類合同，非因國家利益、社會公共利益不得改變政策承諾、合同約定，不得以行政區劃調整、政府換屆、機構或者職能調整以及相關責任人更替等為由違約毀約。 評析： 根據《外商投資法》第二十五條， 各地地方政府給予外商投資企業的政策承諾、合同可能因國家利益、社會公共利益的需要而變更?？深A計的是，在有爭議的情況下，何為“國家利益”、“社會公共利益”存在不確定性，《實施條例》明確規定行政區劃調整、政府換屆、機構或者職能調整以及相關責任人更替不得作為違約毀約理由，增加了《外商投資法》第二十五條的確定性。 4、對于以合伙企業進行投資的，按表決權認定是否符合外商投資負面清單的股比要求 條文： 第三十四條 外商投資準入負面清單規定限制投資的領域，外國投資者進行投資應當符合負面清單規定的股比、高管人員等方面的限制性要求。 外商投資準入負面清單對相關領域外國投資者的持股比例作出限制性規定，外國投資者以設立合伙企業方式在該領域進行投資的，合伙協議約定的外國投資者的表決權比例應當符合負面清單關于持股比例的限制性規定。 評析： 外商投資準入負面清單對某些領域外國投資者的持股比例做出了限制性規定，如果外商投資采用公司形式，自然容易確認股比。但如何認定合伙企業中外國投資者的持股比例？《外國投資法》未明確規定，《實施條例》規定表決權比例應符合持股比例的規定。筆者認為，如此規定仍舊不確定性。《實施條例》未明確何種事項的表決權。實務中投資者多采用有限合伙企業的方式，比較少用普通合伙企業。有限合伙企業有普通合伙人執行事務，有限合伙人在企業運營、管理等不存在表決權；對某些事項（如入伙、合伙企業解散等）又需要有限合伙人的同意。那么，《實施條例》中的表決權是指哪些事項的表決權？舉例而言，若某有限合伙企業的普通合同人為內資企業，出資額為1%；有限合伙人全部為外國投資者，出資額占99%，如何判斷外國投資者享有的表決權？該等問題，有賴于相關部門的進一步解釋。 5、返程投資經批準不受外商投資負面清單管理 條文： 第三十五條 中國的自然人、法人或者其他組織在中國境外設立的全資企業在中國境內投資的，經國務院有關主管部門審核并報國務院批準，可以不受外商投資準入負面清單規定的有關準入特別管理措施的限制。 前款所稱法人或者其他組織，不包括外商投資企業。 評析： 筆者認為本條的實用性有待檢驗。一則適用主體范圍僅適用于中國投資者（不含外商投資企業）在外投資的全資企業的返程投資，二則批準條件不明確，三則批準部門層級太高，這幾個因素可能會導致該條款短時期內不會落地實施。另外，相關部門需要考慮，若該等內資投資者的全資企業返程投資之后向外國投資者轉讓境外公司股權，如何保證負面清單在該等情況下的實施？ 6、明確公司治理結構變更的截至日期為2025年6月30日 條文： 第四十二條 外商投資法施行前依照《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》設立的外商投資企業（以下稱現有外商投資企業），其組織形式、組織機構等與《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業法》等法律的強制性規定不一致的，國家鼓勵其在外商投資法施行后5年內依法辦理變更手續。 屬于前款規定情形的現有外商投資企業，在外商投資法施行后5年內未依法辦理變更手續的，應當自2025年1月1日起6個月內依法辦理變更手續；逾期未依法辦理變更手續的，企業登記機關不予辦理該企業的其他登記事項，并可以將相關情形在企業信息公示系統中公示。 評析： 根據《外商投資法》，外商投資企業的治理結構、組織形式應該滿足《公司法》、《合伙企業法》的有關強制性規定，并給予在《外商投資法》實施前設立的企業五年的過渡期?！秾嵤l例》明確，組織形式、組織結構的變更登記手續應在2025年6月30日前完成。 但《外商投資法》以及《實施條例》都沒有明確現有合資企業、合作企業在過渡期內按照原章程約定做出的決議該如何認定；如果合資方不能就變更組織形式、組織結構達成一致該處理處理？組織形式變更本身所需的決議是按原先約定執行還是可以適用《公司法》的規定？ 7、明確利潤分配方式可維持不變 條文： 第四十三條 外商投資法施行后，現有外商投資企業合營、合作各方在合同中約定的收益分配方法、剩余財產分配方法等，在合營、合作期限內可以繼續按照約定辦理。 評析： 《中外合資經營企業法》規定股東利潤分配需按注冊資本比例進行，該等規定在《公司法》允許范圍之內，即存在的合資合同約定不需要調整就能滿足公司法的要求。實踐中，中外合作經營企業的利潤分享、剩余資產分配可能更為復雜，可能突破了《公司法》所允許范圍。所以，本條規定更多地適用于中外合作經營企業，允許其現有約定在合作協議期間維持不變。 8、港澳臺投資者參照適用《外商投資法》以及《實施條例》 條文： 第四十四條 香港特別行政區、澳門特別行政區投資者在內地投資，參照外商投資法和本條例執行，法律、行政法規或者國務院另有規定的除外。 臺灣地區投資者在大陸投資，適用《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法》和《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法實施細則》（以下稱臺灣同胞保護法及其實施細則）的規定；臺灣同胞保護法及其實施細則未規定的事項，參照外商投資法和本條例執行。 評析： 長期以來，港澳臺投資者是參照外國投資的管理；但《外商投資法》中未予以明確?！秾嵤l例》延續了現有實操，符合業內預期。
