虛擬貨幣行業(yè)涉非法集資風(fēng)險認(rèn)識之十大誤區(qū)（下）
作者：曾崢 李啟珍 陳伊韜 2022-09-14（接中篇）
誤區(qū)八、虛擬幣項(xiàng)目本身的技術(shù)邏輯自足自洽，即能排除其被認(rèn)定為非法集資的可能。
從業(yè)人員應(yīng)該牢記：法律或監(jiān)管的關(guān)注點(diǎn)，永遠(yuǎn)是將安全與秩序放在首位；至于項(xiàng)目自身的科學(xué)性、邏輯自洽性，并不能替代其在法律層面的評判。無論從業(yè)者本身的初心是探索創(chuàng)新還是其他，無論經(jīng)營理念、科研技術(shù)、生產(chǎn)方式多么準(zhǔn)確、合理、前瞻，均難以避免其被利用作為非法集資工具的可能性，只要這一項(xiàng)目符合非法集資的實(shí)質(zhì)特征，即不能否定其存在破壞國家金融秩序的危害性，從而進(jìn)入監(jiān)管者的打擊視野。在監(jiān)管面前，從業(yè)人員切忌炫“技”，即嘗試用技術(shù)邏輯去替代或者解釋法律邏輯。 具體到實(shí)踐中，一些虛擬貨幣項(xiàng)目，其所設(shè)定諸如“虛擬幣質(zhì)押”、“鎖倉按期返利”等技術(shù)規(guī)則，盡管從技術(shù)邏輯上看，這些機(jī)制客觀上可能可以用于提高黑客攻擊區(qū)塊鏈節(jié)點(diǎn)成本以抬高整體安全性，又或是可以防止礦工中途提幣跑路，從而損害項(xiàng)目應(yīng)用場景的穩(wěn)定性，但在法律邏輯層面，它天生存在容易構(gòu)建或者蓄積資金池的特質(zhì)。 在法律評判層面，這類規(guī)則極易被視為促使投資者存入虛擬幣并強(qiáng)制長期持有的誘導(dǎo)機(jī)制，從而具有非法集資某一屬性。更何況，虛擬貨幣的交易價格往往波動巨大，幣價上升期市場火熱，算力膨脹，單位挖礦產(chǎn)出降低倒逼公司加大投入，幣價下降期又要面對投資者的質(zhì)疑和投訴，一旦出現(xiàn)問題，這些技術(shù)原理，也難免被簡單等同于“虛假宣傳”的大餅。 誤區(qū)九、非法集資案件中，被查封扣押凍結(jié)的財產(chǎn)包括虛擬貨幣類財產(chǎn)都是可以返還的。 其一，從案涉犯罪主體角度，根據(jù)《刑事訴訟法》，明確與案件無關(guān)的財物，應(yīng)當(dāng)在三天內(nèi)解除強(qiáng)制措施并予以退還。《公安機(jī)關(guān)涉案財物管理若干規(guī)定》第二條明確，本規(guī)定所稱涉案財物，是指公安機(jī)關(guān)在辦理刑事案件和行政案件過程中，依法采取查封、扣押、凍結(jié)、扣留、調(diào)取、先行登記保存、抽樣取證、追繳、收繳等措施提取或者固定，以及從其他單位和個人接收的與案件有關(guān)的物品、文件和款項(xiàng)，包括：（一）違法犯罪所得及其孳息；（二）用于實(shí)施違法犯罪行為的工具；（三）非法持有的淫穢物品、毒品等違禁品；（四）其他可以證明違法犯罪行為發(fā)生、違法犯罪行為情節(jié)輕重的物品和文件。 因此，判定涉案虛擬貨幣是否與案件相關(guān)，具體應(yīng)當(dāng)滿足這三個基本條件：（1）查封、扣押（暫扣、封存）、凍結(jié)的涉案財物必須是公安機(jī)關(guān)在案件偵查過程中發(fā)現(xiàn)的；（2）這些涉案財物必須與公安機(jī)關(guān)調(diào)查的違法犯罪行為有關(guān)聯(lián)，能夠或者有可能證明該行為的真實(shí)情況的；（3）具有必要性，主要是指涉案單位和個人為達(dá)到偽造、隱匿、毀滅證據(jù)的目的，有可能提取、轉(zhuǎn)移、銷毀財物，不采取措施不足以防止這些情形發(fā)生的。反之，則不屬于涉案財物，應(yīng)當(dāng)及時返還權(quán)利人。 其二，從被害人或參與人的財產(chǎn)返還角度，就非法集資犯罪而言，《防范和處置非法集資條例》第二十五條規(guī)定：“非法集資人、非法集資協(xié)助人應(yīng)當(dāng)向集資參與人清退集資資金。清退過程應(yīng)當(dāng)接受處置非法集資牽頭部門監(jiān)督。”《2014解釋》中也規(guī)定：“查封、扣押、凍結(jié)的涉案財物，一般應(yīng)在訴訟終結(jié)后，返還集資參與人。涉案財物不足全部返還的，按照集資參與人的集資額比例返還。”在《刑法修正案（十一）》中也為非法吸收公眾存款罪專門增加了條款：在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰，鼓勵和引導(dǎo)涉案嫌疑人人積極退贓退賠。因此，屬于被害人參與投資的虛擬貨幣，可以積極爭取溝通在訴前得以退賠返還。 需要注意的是，非法集資類刑事案件追繳、返還的損失僅限于本金。根據(jù)《2014年解釋》的規(guī)定，以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)、傭金、提成等費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報可予折抵本金。在虛擬貨幣非法集資案件中，被害人通過投資所獲得的返點(diǎn)返利，發(fā)展下線抽成均不能得到退賠支持，多次復(fù)投增加本金的，依照文件精神，也宜將相應(yīng)收益予以扣除。
誤區(qū)十、涉案虛擬貨幣被凍結(jié)后只能被動等待訴訟流程處置，難以在偵查或者審查起訴階段得到有效保值。
不得不承認(rèn)，鑒于刑事涉案財產(chǎn)審前處置的不平衡性、涉案財產(chǎn)性質(zhì)及權(quán)屬的復(fù)雜性及刑事訴訟的程序性等要求，處置工作需要由公檢法機(jī)關(guān)按照程序進(jìn)行，往往需要較長時間，導(dǎo)致集資參與人多處于被動等待的狀態(tài)；在財產(chǎn)處置程序啟動后，也因?qū)⑴c人可能財產(chǎn)情況、處置規(guī)則及程序等規(guī)范性做法不清楚、不了解，無法及時參與到刑事處置程序當(dāng)中，當(dāng)兌付不能后易發(fā)生失衡，引發(fā)社會問題。 就虛擬貨幣而言，通常具有價格波動大、易貶損，能否及時得到處置對于保全集資參與人的財產(chǎn)至關(guān)重要，若能暢通偵查、審查起訴階段的有效處置，無疑會強(qiáng)化對集資參與人權(quán)益的有效保障。筆者認(rèn)為，盡管我國目前并無法律規(guī)范對相關(guān)虛擬幣處置的專業(yè)機(jī)構(gòu)的資質(zhì)或者要求作出特別規(guī)定，對具體變現(xiàn)過程也沒有具體實(shí)施細(xì)則，在實(shí)務(wù)層面尚存爭議。但當(dāng)事人依然可以結(jié)合一些現(xiàn)有的法律規(guī)定，在偵查、審查起訴階段嘗試申請對案涉虛擬幣資產(chǎn)進(jìn)行保值處理： 1、《公安機(jī)關(guān)涉案財物若干管理規(guī)定》第六條：根據(jù)案件具體情況，在保證偵查活動正常進(jìn)行的同時，可以允許有關(guān)當(dāng)事人繼續(xù)合理使用有關(guān)涉案財物，并采取必要的保值保管措施，以減少偵查辦案對正常辦公和合法生產(chǎn)經(jīng)營的影響。鑒于此，在面臨虛擬貨幣項(xiàng)目有正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，采取查封、扣押措施后，公司停止運(yùn)營如斷電斷網(wǎng)等易致使虛擬貨幣減損的情形下，當(dāng)事人可以主張對案涉虛擬幣資產(chǎn)采取必要的保值保管措施，如處置部分虛擬幣以確保電力供應(yīng)等等。 2、《公安機(jī)關(guān)涉案財物若干管理規(guī)定》第二十一條 對于因自身材質(zhì)原因易損毀、滅失、腐爛、變質(zhì)而不宜長期保存的食品、藥品及其原材料等物品，長期不使用容易導(dǎo)致機(jī)械性能下降、價值貶損的車輛、船舶等物品，市場價格波動大的債券、股票、基金份額等財產(chǎn)和有效期即將屆滿的匯票、本票、支票等，權(quán)利人明確的，經(jīng)其本人書面同意或者申請，并經(jīng)縣級以上公安機(jī)關(guān)主要負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以依法變賣、拍賣，所得款項(xiàng)存入本單位唯一合規(guī)賬戶；其中，對于凍結(jié)的債券、股票、基金份額等財產(chǎn)，有對應(yīng)的銀行賬戶的，應(yīng)當(dāng)將變現(xiàn)后的款項(xiàng)繼續(xù)凍結(jié)在對應(yīng)賬戶中。鑒于此，在案涉虛擬幣在存在價格波動尤其是貶值風(fēng)險的情形下，當(dāng)事人可申請予以處置。需要特別說明的是，我國境內(nèi)并不存在合法意義上的虛擬貨幣兌換交易場所，而清退過程中涉及到的虛擬貨幣金額往往特別巨大，辦案機(jī)關(guān)通常會要求或者向當(dāng)事人指定第三方委托出售，并將變賣價款統(tǒng)一轉(zhuǎn)到要求的指定賬戶，而對這種處置方式，由于尚無具體法規(guī)明確流程和權(quán)利義務(wù)，可能會產(chǎn)生一些爭議，尚需進(jìn)一步規(guī)范。 相關(guān)法律法規(guī)： 《中華人民共和國刑法（2020修正）》 《中華人民共和國刑事訴訟法（2018）》 《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見（2014）》 《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見（2019）》 《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（2022修正）》 《防范和處置非法集資條例》 《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（2020修正） 《公安機(jī)關(guān)涉案財物若干管理規(guī)定》 相關(guān)政策文件： 《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》（2017） 《防范以“虛擬貨幣”名義進(jìn)行非法集資的風(fēng)險》（2018） 《常抓不懈，持續(xù)防范ICO和虛擬貨幣交易風(fēng)險》（2018） 《關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的通知》（2021）
