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1.算法的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)

（1）算法的專利保護(hù)

對(duì)于生成式人工智能涉及的算法的可專利性，根據(jù)《專利法》第25條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，智力活動(dòng)的規(guī)則和方法不能獲得專利。算法作為一種數(shù)學(xué)運(yùn)算模型，可能被視為抽象的智力活動(dòng)的規(guī)則和方法而不具備可專利性。但是國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局于2019年12月31日發(fā)布的《關(guān)于修改<專利審查指南>的公告》（第343號(hào)）在《專利審查指南》第二部分第九章增加了第6節(jié)“包含算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征的發(fā)明專利申請(qǐng)審查相關(guān)規(guī)定”，對(duì)涉及人工智能、“互聯(lián)網(wǎng)+”、大數(shù)據(jù)以及區(qū)塊鏈等包含算法或商業(yè)規(guī)則和方法等智力活動(dòng)的規(guī)則和方法特征的發(fā)明專利申請(qǐng)作出指引，允許符合該《指南》要求的人工智能算法獲得專利授權(quán)。

根據(jù)修訂后的《專利審查指南》，如果權(quán)利要求涉及抽象的算法或者單純的商業(yè)規(guī)則和方法，且不包含任何技術(shù)特征，則這項(xiàng)權(quán)利要求屬于智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，不應(yīng)當(dāng)被授予專利權(quán)。例如，一種基于抽象算法且不包含任何技術(shù)特征的數(shù)學(xué)模型建立方法，或者，一種根據(jù)用戶的消費(fèi)額度進(jìn)行返利的方法，該方法中包含的特征全部是與返利規(guī)則相關(guān)的商業(yè)規(guī)則和方法特征，不包含任何技術(shù)特征，均屬于專利法第25條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定的不應(yīng)當(dāng)被授予專利權(quán)的情形。但是，如果權(quán)利要求中除了算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征，還包含技術(shù)特征，記載了對(duì)要解決的技術(shù)問題采用了利用自然規(guī)律的技術(shù)手段，并且由此獲得符合自然規(guī)律的技術(shù)效果，則該權(quán)利要求限定的解決方案可以授予專利。例如，如果權(quán)利要求中涉及算法的各個(gè)步驟體現(xiàn)出與所要解決的技術(shù)問題密切相關(guān)，如算法處理的數(shù)據(jù)是技術(shù)領(lǐng)域中具有確切技術(shù)含義的數(shù)據(jù)，算法的執(zhí)行能直接體現(xiàn)出利用自然規(guī)律解決某一技術(shù)問題的過程，并且獲得了技術(shù)效果，則通常該權(quán)利要求限定的解決方案屬于專利法第2條第二款所述的技術(shù)方案，可以授予專利。

因此，若需獲得算法模型的專利保護(hù)，生成式人工智能企業(yè)在申請(qǐng)專利的過程中，應(yīng)拋棄單純的算法思維，盡可能地體現(xiàn)算法的技術(shù)特征，將算法與實(shí)際解決的技術(shù)問題相結(jié)合，體現(xiàn)算法步驟的執(zhí)行能夠采用具有自然規(guī)律的技術(shù)手段，解決具體技術(shù)領(lǐng)域的具體技術(shù)問題，并形成具體的技術(shù)效果。

2024年7月3日，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）發(fā)布了《生成式人工智能專利態(tài)勢(shì)報(bào)告》。報(bào)告顯示，自2014年至2023年的十年間，全球與生成式人工智能相關(guān)的發(fā)明申請(qǐng)量達(dá)54,000件，其中中國(guó)申請(qǐng)的生成式人工智能專利數(shù)量最多，達(dá)3.8萬件，居世界首位，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過美國(guó)、韓國(guó)、日本和印度等其他國(guó)家和地區(qū)。在排名前十的生成式人工智能專利申請(qǐng)機(jī)構(gòu)中，來自中國(guó)的騰訊、平安保險(xiǎn)集團(tuán)、百度和中國(guó)科學(xué)院分別名列第一至第四名。盡管如此，從實(shí)操層面看，當(dāng)前人工智能算法模型獲得專利授權(quán)的情形仍然比較少見，初創(chuàng)型、中小型生成式人工智能企業(yè)獲得算法模型的發(fā)明專利或?qū)嵱眯滦蛯＠Ｗo(hù)仍然是比較困難的。

（2）算法的軟件著作權(quán)保護(hù)

人工智能算法獲得軟件著作權(quán)保護(hù)相對(duì)容易，初創(chuàng)型、中小型生成式人工智能企業(yè)通常大量地登記軟件著作權(quán)。但軟件著作權(quán)保護(hù)的只是計(jì)算機(jī)程序及其技術(shù)文檔的表達(dá)形式，即保護(hù)語句序列或指令序列的表達(dá)以及有關(guān)軟件的文字說明表達(dá)，而不保護(hù)其思想、算法和技術(shù)方案。因此，軟件著作權(quán)對(duì)算法的保護(hù)是不充分的，當(dāng)侵權(quán)者繞開算法的“代碼表現(xiàn)形式”，而采用其他代碼編譯相同“算法”時(shí)，即可繞開著作權(quán)保護(hù)，損害生成式人工智能技術(shù)開發(fā)者的權(quán)益和競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。

2. 人工智能生成物的可版權(quán)性和著作權(quán)保護(hù)

生成物的可版權(quán)性是一個(gè)極有爭(zhēng)議的問題。生成物的表達(dá)主要來源于人工智能，在表達(dá)由人工智能而非人貢獻(xiàn)的情況下，人工智能生成物不具有可版權(quán)性。美國(guó)版權(quán)局（U.S. Copyright Office）在數(shù)個(gè)案件中持這一觀點(diǎn)。我國(guó)的權(quán)威法學(xué)理論和以北京互聯(lián)網(wǎng)法院判決的生成式人工智能可版權(quán)性第一案為代表的司法實(shí)踐，則支持生成物可以構(gòu)成作品。

（1）我國(guó)的理論和司法實(shí)踐

吳漢東教授認(rèn)為，人工智能生成作品著作權(quán)的核心規(guī)范內(nèi)容包括：（1）獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。即創(chuàng)作的獨(dú)立性和原創(chuàng)性不以自然人人格為基礎(chǔ)，但須有人類作者對(duì)人工智能作品的介入；（2）作者身份認(rèn)定。在人機(jī)合作的情景下，承認(rèn)擬制作者即人工智能的創(chuàng)作主體身份，以及與人類作者共同創(chuàng)作作品即合作作品的創(chuàng)作事實(shí)；（3）人的主體要素構(gòu)成。確認(rèn)人對(duì)作品的必要介入，即達(dá)到?jīng)Q定作品本質(zhì)屬性的貢獻(xiàn)程度；（4）著作權(quán)歸屬。根據(jù)“創(chuàng)作主義”或“投資主義”原則，將著作權(quán)分配給有意思能力和責(zé)任能力的自然人或法人。[26]

北京互聯(lián)網(wǎng)法院2023年底判決的全國(guó)首例生成式人工智能生成圖片著作權(quán)案[27]體現(xiàn)了上述思想。該案原告使用開源軟件Stable Diffusion，通過輸入提示詞和相關(guān)參數(shù)的方式生成了涉案圖片后以“春風(fēng)送來了溫柔”為名發(fā)布在“小紅書”平臺(tái)。被告將涉案圖片作為題為《三月的愛情，在桃花里》的文章配圖，截去水印，發(fā)布在“百家號(hào)”平臺(tái)上。涉案圖片的生成過程如下：

（a）原告下載Stable Diffusion模型，隨后在正向提示詞與反向提示詞中分別輸入數(shù)十個(gè)提示詞，設(shè)置迭代步數(shù)、圖片高度、提示詞引導(dǎo)系數(shù)以及隨機(jī)數(shù)種子，生成第一張圖片。

（b）在上述參數(shù)不變的情況下，將其中一個(gè)模型的權(quán)重進(jìn)行修改，生成第二張圖片。

（c）在上述參數(shù)不變的情況下，修改隨機(jī)種子生成第三張圖片。

（d）在上述參數(shù)不變的情況下，增加正向提示詞內(nèi)容，生成第四張圖片（即涉案圖片）。

北京互聯(lián)網(wǎng)法院的裁判觀點(diǎn)如下：

首先，涉案圖片符合作品的定義，屬于作品。涉案圖片是以線條、色彩構(gòu)成的有審美意義的平面造型藝術(shù)作品，體現(xiàn)出了與在先作品的可以識(shí)別的差異性，屬于美術(shù)作品，受到著作權(quán)法的保護(hù)。從涉案圖片生成過程來看，原告通過提示詞對(duì)人物及其呈現(xiàn)方式等畫面元素進(jìn)行了設(shè)計(jì)，通過參數(shù)對(duì)畫面布局構(gòu)圖等進(jìn)行了設(shè)置，體現(xiàn)了原告的選擇和安排。另一方面，原告通過輸入提示詞、設(shè)置相關(guān)參數(shù)，獲得了第一張圖片后，繼續(xù)增加提示詞、修改參數(shù)，不斷調(diào)整修正，最終獲得涉案圖片，這一調(diào)整修正過程體現(xiàn)了原告的審美選擇和個(gè)性判斷，體現(xiàn)了原告的智力投入，因此涉案圖片具備“智力成果”要件。

其次，涉案作品的權(quán)利歸屬于使用人工智能模型的人，而非人工智能模型本身或人工智能模型的開發(fā)設(shè)計(jì)者。就涉案作品的權(quán)利歸屬而言，《著作權(quán)法》規(guī)定，作者限于自然人、法人或非法人組織，因此人工智能模型本身無法成為我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定的作者。原告為根據(jù)需要對(duì)涉案人工智能模型進(jìn)行相關(guān)設(shè)置并最終選定涉案圖片的人，涉案圖片是基于原告的智力投入直接產(chǎn)生，而且體現(xiàn)出原告的個(gè)性化表達(dá)，因此原告是涉案圖片的作者，享有涉案圖片的著作權(quán)。同時(shí)，人工智能模型的開發(fā)設(shè)計(jì)者只是創(chuàng)作工具的生產(chǎn)者，“既沒有創(chuàng)作涉案圖片的意愿，也沒有預(yù)先設(shè)定后續(xù)生成內(nèi)容”；且涉案人工智能模型的設(shè)計(jì)者在其提供的許可中放棄對(duì)輸出內(nèi)容主張相關(guān)權(quán)利。因此，涉案人工智能模型的設(shè)計(jì)者并非訴爭(zhēng)圖片的作者。[28]

（2） 美國(guó)的司法和行政案例

美國(guó)版權(quán)局對(duì)人工智能生成物的可版權(quán)性及著作權(quán)保護(hù)持完全相反的觀點(diǎn)。Jason Michael Allen使用生成式人工智能繪圖工具M(jìn)idjourney生成了一張名為Théatre D'opéra Spatial（法語，意為“太空歌劇院”）的圖片，在Midjourney上至少進(jìn)行了 624 次的提示詞輸入和修改（text prompts and input revisions）得到圖像的初始版本（以下左圖“Midjourney Image”），之后又用Adobe Photoshop修復(fù)瑕疵，并使用 Gigapixel AI 增加了尺寸和分辨率，得到終圖（以下右圖“The Work”）。該圖參加了 2022 年科羅拉多州博覽會(huì)年度美術(shù)大賽，獲得“數(shù)字藝術(shù)/數(shù)字修飾照片”類獎(jiǎng)項(xiàng)（The image won the 2022 Colorado State Fair's annual fine art competition in the in the “digital art/ digitally manipulated photography” category），是最早獲獎(jiǎng)的人工智能生成圖像之一。

美國(guó)版權(quán)局認(rèn)為，盡管用戶進(jìn)行了624次的提示詞輸入和修改，但最終的結(jié)果仍取決于Midjourney系統(tǒng)如何處理人類的提示，在這個(gè)過程中人類對(duì)人工智能的生成結(jié)果沒有控制作用，起主要作用的仍然是人工智能技術(shù)，即“傳統(tǒng)作者元素”（traditional elements of authorship）是由技術(shù)決定和執(zhí)行的，而非人類用戶，人類用戶的行為沒有對(duì)圖像元素構(gòu)成“創(chuàng)意控制”（creative control），因此不滿足原創(chuàng)性和人類作者身份要求（Originality and the Human Authorship Requirement），不構(gòu)成作品，不能得到著作權(quán)保護(hù)。[29]

在另一起案例中，哥倫比亞特區(qū)地方法院首先否認(rèn)了生成式人工智能本身的著作權(quán)，進(jìn)而否認(rèn)生成式人工智能用戶的著作權(quán)。在該案中，原告Stephen Thaler擁有名為“Creativity Machine”的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，用該系統(tǒng)生成了一幅名為“A Recent Entrance to Paradise”的圖像作品（見下圖），并向美國(guó)版權(quán)局申請(qǐng)版權(quán)注冊(cè)。在申請(qǐng)中，原告將Creativity Machine列為作者，并通過普通法（common law）上的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移規(guī)則和版權(quán)法上的雇傭作品規(guī)則（work-for-hire）使自己成為著作權(quán)人（Copyright Claimant）。申請(qǐng)被美國(guó)版權(quán)局駁回后，原告向哥倫比亞特區(qū)地方法院起訴了版權(quán)局官員，法院判決維持了美國(guó)版權(quán)局的決定，認(rèn)為人類作者身份是版權(quán)保護(hù)的基本要求（human authorship is a bedrock requirement of copyright），非人類作者不是美國(guó)版權(quán)的保護(hù)對(duì)象。由于計(jì)算機(jī)系統(tǒng)在生產(chǎn)圖像時(shí)未產(chǎn)生有效的版權(quán)，因此無須再考慮后續(xù)的版權(quán)轉(zhuǎn)移歸原告所有的問題。[30]

3.人工智能生成物的著作權(quán)歸屬

人工智能生成物由人工智能和用戶共同生成，是人機(jī)合作的產(chǎn)物。如本文“人工智能生成物的可版權(quán)性和著作權(quán)保護(hù)”一節(jié)所述，我國(guó)權(quán)威的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)者認(rèn)為，在人機(jī)合作的情景下，承認(rèn)擬制作者即人工智能的創(chuàng)作主體身份，以及與人類作者共同創(chuàng)作作品即合作作品的創(chuàng)作事實(shí)，即承認(rèn)人工智能的作者身份；在著作權(quán)的歸屬上，則根據(jù)“創(chuàng)作主義”或“投資主義”原則，將著作權(quán)分配給有意思能力和責(zé)任能力的自然人或法人。即，在人機(jī)合作創(chuàng)作的情景下，人類作者非職務(wù)作品的著作權(quán)歸用戶個(gè)人，職務(wù)作品的著作權(quán)歸其所屬的單位；人工智能作者的著作權(quán)則歸投資、擁有人工智能系統(tǒng)的人即生成式人工智能企業(yè)所有，而非開發(fā)、設(shè)計(jì)人工智能系統(tǒng)的人所有。例如，在騰訊訴網(wǎng)貸之家一案中，騰訊公司使用自行研發(fā)的Dreamwriter智能寫作助手完成財(cái)經(jīng)報(bào)道文章并在騰訊證券網(wǎng)站發(fā)表，“網(wǎng)貸之家”網(wǎng)站轉(zhuǎn)載了該文，法院將該文認(rèn)定為法人作品，將其著作權(quán)歸屬于騰訊，并認(rèn)定“網(wǎng)貸之家”侵權(quán)。[31]

在人機(jī)合作，生成式人工智能企業(yè)與用戶共同享有生成物著作權(quán)的情形下，雙方可以協(xié)議約定著作權(quán)的歸屬。例如，OpenAI的用戶服務(wù)協(xié)議約定，用戶享有輸入和生成內(nèi)容的著作權(quán)（you retain your ownership rights in Input and own the Output），但OpenAI可以使用用戶創(chuàng)建的內(nèi)容用于開發(fā)、改進(jìn)服務(wù)及確保服務(wù)安全等（We can use your Content worldwide to develop, and improve our Services, and keep our Services safe），包括訓(xùn)練其人工智能模型，但用戶也有權(quán)選擇不允許OpenAI將其創(chuàng)建的內(nèi)容用于訓(xùn)練模型（If you do not want us to use your Content to train our models, you have the option to opt-out）[32]。Midjourney的用戶服務(wù)協(xié)議則約定，用戶在Midjourney輸入的內(nèi)容和生成內(nèi)容的著作權(quán)均歸用戶所有（You own all Assets You create with the Services to the fullest extent possible under applicable law, subject to any rights of any third parties），但用戶將其著作權(quán)永久免費(fèi)授權(quán)給Midjourney使用（You grant to Midjourney a perpetual, worldwide, non-exclusive, royalty-free, copyright license to reproduce, publicly display, and distribute text and image prompts You input into the Services, as well as any Assets produced by You through the Service）。[33]

國(guó)內(nèi)的生成式人工智能企業(yè)則通常在其用戶協(xié)議中約定著作權(quán)歸生成式人工智能企業(yè)所有。例如，文心一言的用戶協(xié)議約定，百度在服務(wù)中提供的內(nèi)容（包括但不限于文字、圖片、圖像、音頻、視頻等）的著作權(quán)屬于百度所有[1]，且未給予用戶任何的使用授權(quán)或其他選項(xiàng)。根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定，沒有約定的，著作權(quán)屬于受托人；合作作品的著作權(quán)，由合作作者共同享有，其權(quán)利的分配和行使，可以由合作作者協(xié)議確定。文心一言的上述約定，直接將生成物的著作權(quán)歸屬于百度，而不與用戶共享任何知識(shí)產(chǎn)權(quán)，用戶沒有分配和行使生成物著作權(quán)的任何空間，似乎不承認(rèn)人工智能生成物為用戶和人工智能人機(jī)合作生成，而是建立在用戶委托人工智能創(chuàng)作生成的基礎(chǔ)上，與我國(guó)權(quán)威的理論闡述和司法判例不一致。

關(guān)于生成式人工智能企業(yè)獨(dú)占生成物著作權(quán)的約定盡管不違反法律的規(guī)定，但在生成物侵犯他人著作權(quán)的情況下，根據(jù)“享有權(quán)益者自擔(dān)損害”的權(quán)責(zé)一致性認(rèn)定原則，生成式人工智能企業(yè)相應(yīng)也需承擔(dān)全部的責(zé)任。對(duì)于一些大量生成圖像、視頻，生成物的著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)較高的生成式人工智能企業(yè)來說，作類似的約定可能增大其產(chǎn)品的著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)及企業(yè)的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。

1.    算法的軟件著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

如本文“算法的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)”一節(jié)所述，算法可以受到計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)。當(dāng)前，生成式人工智能企業(yè)在算法、模型的開發(fā)過程中往往會(huì)對(duì)已經(jīng)相對(duì)成熟的算法、模型產(chǎn)品進(jìn)行不同程度的借鑒，可能涉及到模型結(jié)構(gòu)、算法優(yōu)化、訓(xùn)練方式等多個(gè)層面，需要對(duì)潛在的著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)保持足夠的警惕。開發(fā)過程中如需借鑒他人的專有軟件，則應(yīng)盡量避免采用逆向工程、反編譯等容易觸發(fā)軟件著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的源碼溯源措施。

2. 人工智能生成物侵犯他人著作權(quán)

目前生成式人工智能領(lǐng)域的版權(quán)糾紛，國(guó)外大都聚焦于模型訓(xùn)練階段未經(jīng)授權(quán)的版權(quán)利用行為，國(guó)內(nèi)則側(cè)重于生成階段生成物與受著作權(quán)保護(hù)的作品高度相似而致侵權(quán)的結(jié)果行為。據(jù)媒體報(bào)道，2023年12月27日，美國(guó)《紐約時(shí)報(bào)》對(duì)OpenAI和微軟提起訴訟，指控這兩家公司未經(jīng)許可使用該報(bào)數(shù)百萬篇文章訓(xùn)練其ChatGPT等人工智能模型，訴狀稱被告試圖搭《紐約時(shí)報(bào)》的便車，“無償利用《紐約時(shí)報(bào)》的內(nèi)容創(chuàng)建替代產(chǎn)品，并奪走其受眾”[35]，要求OpenAI和微軟銷毀包含侵權(quán)材料的模型和訓(xùn)練數(shù)據(jù)，并表示被告應(yīng)該對(duì)與非法復(fù)制和使用《紐約時(shí)報(bào)》作品相關(guān)的“數(shù)十億美元的法定和實(shí)際損失”負(fù)責(zé)。本案被認(rèn)為是迄今為止規(guī)模最大、最具代表性和轟動(dòng)性的生成式人工智能侵權(quán)案例。

《紐約時(shí)報(bào)》在訴狀中列舉了多個(gè)例證，證明ChatGPT輸出的內(nèi)容與《紐約時(shí)報(bào)》文章的內(nèi)容高度相似。下圖左側(cè)是GPT-4輸出的內(nèi)容，右側(cè)則來自《紐約時(shí)報(bào)》2019年獲得普利策新聞獎(jiǎng)的一篇報(bào)道。該報(bào)道是在對(duì)紐約市出租車行業(yè)掠奪式貸款事件進(jìn)行18個(gè)月的調(diào)查取證、600多次采訪、100多次信息公開申請(qǐng)并取得幾千頁銀行內(nèi)部記錄后創(chuàng)作出來的。對(duì)二者進(jìn)行比對(duì)發(fā)現(xiàn)，紅字標(biāo)示的部分一模一樣，二者僅有細(xì)微的用字差別，整體高度相似。

（ChatGPT輸出的內(nèi)容與《紐約時(shí)報(bào)》文章對(duì)比，左側(cè)是GPT-4輸出的內(nèi)容，右側(cè)來自《紐約時(shí)報(bào)》）

2024年2月8日，廣州互聯(lián)網(wǎng)法院作出了全球首例生成式人工智能服務(wù)侵犯著作權(quán)的判決[36]，認(rèn)為被告廣州某網(wǎng)絡(luò)科技公司在提供服務(wù)過程中生成涉案奧特曼圖片侵犯了原告上海新創(chuàng)華文化發(fā)展有限公司的著作權(quán)，具體而言，是在生成階段侵害了涉案圖片的復(fù)制權(quán)、改編權(quán)，但未侵害其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，具體如下：

人工智能算法、模型基于訓(xùn)練數(shù)據(jù)/語料生成與權(quán)利人作品基本表達(dá)相同或者相似的生成物，與傳統(tǒng)的作品復(fù)制包括數(shù)字化復(fù)制行為明顯不同，能否被視為一種復(fù)制行為？學(xué)者認(rèn)為，因?yàn)閺?fù)制權(quán)并未限制復(fù)制的具體形式，因此人工智能生成也可以被認(rèn)為是一種復(fù)制。《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》和《著作權(quán)法》在起草時(shí)，并沒有預(yù)見到生成式人工智能技術(shù)的出現(xiàn)，但這并不妨礙復(fù)制權(quán)涵蓋人工智能生成這種復(fù)制形式。[37]在“新創(chuàng)華訴廣州某網(wǎng)絡(luò)科技公司案”中，法院支持了原告關(guān)于復(fù)制權(quán)侵權(quán)的訴請(qǐng)。

（2）侵犯改編權(quán)

當(dāng)生成物保留了原作品的基本表達(dá)，但又與原作品存在實(shí)質(zhì)性區(qū)別時(shí)，就涉及改編權(quán)侵權(quán)的問題。在“新創(chuàng)華訴廣州某網(wǎng)絡(luò)科技公司案”中，原告主張涉案部分生成物融合了其作品形象和其他版權(quán)人作品形象，例如“奧特曼與美少女戰(zhàn)士”的融合，侵害了其改編權(quán)。

認(rèn)定人工智能生成物侵害改編權(quán)時(shí)，是否應(yīng)以生成物的可版權(quán)性為前提？如果生成物不具有可版權(quán)性，生成物不能構(gòu)成“新作品”，是否就不涉及改編權(quán)？《著作權(quán)法》第10條定義的改編權(quán)為改變作品，創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品的權(quán)利。從改編權(quán)定義的字面含義來看，要求改編后的生成物可以構(gòu)成“新作品”，才被視為侵害改編權(quán)；而生成物要構(gòu)成“新”作品，就必然要求生成物可以構(gòu)成作品，具有可版權(quán)性。但在“新創(chuàng)華訴廣州某網(wǎng)絡(luò)科技公司案”中，法院并未論述生成物的可版權(quán)性，而是直接認(rèn)為生成物“在保留該獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的基礎(chǔ)上形成了新的特征”，侵害了改編權(quán)。學(xué)者認(rèn)為，改編權(quán)對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的要求及新作品的要求，實(shí)質(zhì)上是為了將改編權(quán)與復(fù)制權(quán)區(qū)別開來。從立法原意而言，改編權(quán)條款的獨(dú)創(chuàng)性和新作品要求并不是對(duì)“創(chuàng)造主體為人”的要求，而是對(duì)改編作品與原作品客觀差異的要求。只要生成物在保留原作品基本表達(dá)的基礎(chǔ)上，在客觀上與原作品具有顯著差異，同時(shí)滿足“獨(dú)創(chuàng)性”中“創(chuàng)”的要求，就可以認(rèn)為進(jìn)入了改編權(quán)的控制范圍，而這并不以認(rèn)定生成物為作品作為前提。[38]

（3）信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)問題

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第3條第二款的規(guī)定，侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的方式包括 “通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中”。因此，在用戶通過傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)獲得作品的過程中，侵權(quán)人是將作品的數(shù)字復(fù)制件置于信息網(wǎng)絡(luò)空間中，然后用戶可以通過瀏覽、下載的方式獲得作品的數(shù)字復(fù)制件。在這個(gè)傳播過程中，始終有一個(gè)數(shù)字復(fù)制件存在于信息網(wǎng)絡(luò)，可以進(jìn)行“一對(duì)多”的交互式傳播。用戶獲得的數(shù)字復(fù)制件與提供端的數(shù)字復(fù)制件具有嚴(yán)格的對(duì)應(yīng)關(guān)系，由提供端的數(shù)字復(fù)制件經(jīng)過傳輸，產(chǎn)生用戶端的數(shù)字復(fù)制件。由于模型并不“存儲(chǔ)”作品，所以人工智能并非將一個(gè)數(shù)字復(fù)制件向不特定的用戶進(jìn)行傳播，而是每次都根據(jù)用戶的指令產(chǎn)生新的生成物，每次產(chǎn)生的新生成物往往相互之間還存在不同之處。因此，在用戶與人工智能的交互傳播過程中，并不始終存在一個(gè)數(shù)字復(fù)制件可供用戶獲得。用戶端所產(chǎn)生的作為數(shù)字復(fù)制件的生成物，也不是經(jīng)由訓(xùn)練數(shù)據(jù)中的作品數(shù)字復(fù)制件傳輸而來，而是人工智能模型根據(jù)用戶指令獨(dú)立生成。在這個(gè)過程中，生成式人工智能服務(wù)提供者沒有將原作品置于信息網(wǎng)絡(luò)中的提供行為，從而使得其行為不在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范圍內(nèi)。[3]因此，在“新創(chuàng)華訴廣州某網(wǎng)絡(luò)科技公司案”中，法院沒有支持原告關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)的訴請(qǐng)。

3.人工智能生成物著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的歸屬

如本文“人工智能生成物的著作權(quán)歸屬”一節(jié)所述，OpenAI的用戶服務(wù)協(xié)議約定，用戶享有輸入和生成內(nèi)容的著作權(quán)，相應(yīng)地，該協(xié)議把生成物著作權(quán)侵權(quán)的責(zé)任也分配給了用戶（You are responsible for Content）。在此情況下，若生成物侵犯他人著作權(quán)，除非生成式人工智能企業(yè)收到著作權(quán)人的侵權(quán)通知后，沒有及時(shí)采取刪除和其他必要措施，才需要承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，否則無需承擔(dān)責(zé)任。

國(guó)內(nèi)的生成式人工智能企業(yè)則通常在其用戶協(xié)議中約定著作權(quán)歸生成式人工智能企業(yè)所有，在生成物侵犯他人著作權(quán)的情況下，根據(jù)“享有權(quán)益者自擔(dān)損害”的權(quán)責(zé)一致性認(rèn)定原則，生成式人工智能企業(yè)相應(yīng)也需承擔(dān)全部的責(zé)任。2023年4月11日發(fā)布的《生成式人工智能服務(wù)管理辦法（征求意見稿）》曾經(jīng)也采取了這一立場(chǎng)，規(guī)定生成式人工智能服務(wù)提供者應(yīng)承擔(dān)產(chǎn)品生成內(nèi)容生產(chǎn)者的責(zé)任（第5條），但正式發(fā)布稿刪除了“產(chǎn)品生成內(nèi)容生產(chǎn)者責(zé)任”的規(guī)定，將其限縮為“網(wǎng)絡(luò)信息”內(nèi)容生產(chǎn)者責(zé)任和網(wǎng)絡(luò)信息安全義務(wù)（第9條）。

有業(yè)者認(rèn)為，生成物侵犯他人著作權(quán)的，生成式人工智能企業(yè)作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以適用避風(fēng)港原則（又稱為“通知+刪除”原則），即收到侵權(quán)通知后，及時(shí)采取了刪除和其他必要措施的，不需要承擔(dān)賠償責(zé)任。避風(fēng)港原則詳細(xì)地規(guī)定在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中，根據(jù)該《條例》第14、22、23條的規(guī)定，避風(fēng)港原則只適用于沒有參與侵權(quán)內(nèi)容制作、生成，不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)事實(shí)的存在，僅提供信息存儲(chǔ)空間或者提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。如本文“人工智能生成物的著作權(quán)歸屬”一節(jié)所述，人工智能生成物是人機(jī)合作或者用戶委托人工智能創(chuàng)作生成，難以適用避風(fēng)港規(guī)則免責(zé)。盡管如此，收到侵權(quán)通知后及時(shí)采取刪除和其他必要措施，仍是認(rèn)定生成式人工智能服務(wù)提供者是否存在侵權(quán)故意，是否承擔(dān)了停止侵權(quán)的責(zé)任，并得以減輕或加重其責(zé)任的重要情節(jié)。

3.人工智能生成物侵犯他人肖像、聲音等人格權(quán)

在某人工智能生成聲音侵權(quán)案中，原告為配音師，受某文化傳媒公司委托錄制了聲音作品，錄音制品的著作權(quán)歸文化傳媒公司所有。后文化傳媒公司將該錄音制品的音頻提供給某軟件公司并允許使用、復(fù)制、修改數(shù)據(jù)用于其產(chǎn)品及服務(wù)。軟件公司將原告的聲音作品作為基礎(chǔ)素材，經(jīng)過人工智能處理，創(chuàng)建了涉案的文本轉(zhuǎn)語音產(chǎn)品，用戶只需輸入文本并調(diào)整一些參數(shù)，就能將文本內(nèi)容轉(zhuǎn)換成用原告聲音配置的語音。之后配音師發(fā)現(xiàn)他人利用其配音制作的作品在多個(gè)知名APP廣泛流傳，遂訴至法院。

《民法典》第1023條第二款規(guī)定：“對(duì)自然人聲音的保護(hù)，參照適用肖像權(quán)保護(hù)的有關(guān)規(guī)定”，即未經(jīng)肖像（聲音）權(quán)人同意，肖像（聲音）作品權(quán)利人不得以發(fā)表、復(fù)制、發(fā)行、出租、展覽等方式使用或者公開肖像（聲音）權(quán)人的肖像（聲音）。因此，即使文化傳媒公司擁有原告錄音制品的著作權(quán)，如果要再次利用原告聲音，也必須再次征得原告的同意。軟件公司從文化傳媒公司處獲得聲音素材時(shí)，應(yīng)盡合理審慎義務(wù)，核實(shí)素材的來源和授權(quán)情況。

雖然《個(gè)人信息保護(hù)法》沒有明確將自然人的聲音列入個(gè)人信息的保護(hù)范圍內(nèi)，但是《個(gè)人信息安全規(guī)范》（ GB/T 35273-2020）將“聲紋”列入“個(gè)人生物識(shí)別信息”，作為個(gè)人敏感信息予以保護(hù)。因此，自然人的聲音也可以視為個(gè)人信息的組成部分，利用、處理自然人的聲音信息需要個(gè)人信息持有者的明確同意。本案法院認(rèn)為人工智能生成的聲音“與原告的音色、語調(diào)、發(fā)音風(fēng)格等具有高度一致性，能夠引起一般人產(chǎn)生與原告有關(guān)的思想或感情活動(dòng)，能夠?qū)⒃撀曇袈?lián)系到原告本人，進(jìn)而識(shí)別出原告的主體身份”，因此將原告的聲音作為個(gè)人信息適用《個(gè)人信息保護(hù)法》予以保護(hù)。

本案北京互聯(lián)網(wǎng)法院最終判決文化傳媒公司和軟件公司未經(jīng)許可使用了原告聲音，構(gòu)成對(duì)原告聲音權(quán)益的侵犯，其侵權(quán)行為造成了原告聲音權(quán)益受損的后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

當(dāng)前，開源已經(jīng)成為信息技術(shù)生態(tài)的主流趨勢(shì)，成為全球協(xié)同創(chuàng)新的新模式和推動(dòng)信息技術(shù)快速發(fā)展的巨大動(dòng)力。生成式人工智能企業(yè)除少數(shù)自研基礎(chǔ)大模型外，大多數(shù)存在吸收、借鑒境外開源大模型的情形，或者在境外第三方開源算法、模型的基礎(chǔ)上進(jìn)行應(yīng)用開發(fā)。使用開源模型、算法違反開源許可證的風(fēng)險(xiǎn)及開源的持續(xù)性風(fēng)險(xiǎn)較傳統(tǒng)開源軟件高，生成式人工智能企業(yè)應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)的合規(guī)和安全風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，識(shí)別和排查使用開源算法或模型的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)。

1.  違反開源許可證風(fēng)險(xiǎn)

雖然開源模型、軟件的開放性為生成式人工智能技術(shù)的開發(fā)提供了便利，但是，開源不是免費(fèi)的午餐，開源軟件不是公共領(lǐng)域軟件，而是受著作權(quán)保護(hù)的，不可以任意使用。開源軟件的著作權(quán)人通過開源許可證（協(xié)議）將軟件的復(fù)制權(quán)、修改權(quán)、發(fā)行權(quán)等部分權(quán)利許可給了使用人，但這種許可是附條件的，即應(yīng)遵守相關(guān)模型、軟件的許可協(xié)議關(guān)于許可使用范圍、方式的規(guī)定，被許可人只有在遵守開源許可協(xié)議規(guī)定的前提下，才可以行使這些權(quán)利。例如，用戶有權(quán)修改、分發(fā)適用GPL許可證的開源軟件，但修改后的軟件必須同樣適用GPL許可證開源。若用戶因違反許可證的規(guī)定導(dǎo)致許可終止，則用戶使用軟件的行為將因失去權(quán)利來源而構(gòu)成侵權(quán)。如果企業(yè)沒有充分理解和研究許可證規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，往往會(huì)埋下知識(shí)產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)隱患，甚至?xí)粡?qiáng)制要求公開自行開發(fā)的產(chǎn)品的私有代碼，存在很大的違約、侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)美國(guó)知名的科技媒體網(wǎng)站The Verge[40]的報(bào)道，某國(guó)內(nèi)知名的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)一直在使用 OpenAI 的API秘密開發(fā)其代號(hào)為 Project Seed 的大語言模型（ LLM ），包括用于訓(xùn)練和測(cè)試、評(píng)估其自有模型[41]，違反了 OpenAI 服務(wù)條款中關(guān)于其模型輸出不能用于“開發(fā)任何與我們的產(chǎn)品和服務(wù)相競(jìng)爭(zhēng)的 AI 模型”的規(guī)定，OpenAI對(duì)其采取了暫停帳戶權(quán)限的措施，并對(duì)其展開進(jìn)一步的調(diào)查。

開源許可證具有合同性質(zhì)，用戶在對(duì)源代碼進(jìn)行復(fù)制、修改或發(fā)布時(shí)，許可協(xié)議成立并生效。開源許可類型大體上可以分為強(qiáng)開源的“著佐權(quán)”（copyleft）類許可，例如GPL、AGPL、LGPL，及寬許可類（permissive）開源許可，例如MIT、Appache2.0、BSD等。寬許可類許可證對(duì)下游使用者的限制非常少，開發(fā)者可以直接商用、進(jìn)行二次開發(fā)，并且后續(xù)可以選擇繼續(xù)開源或者閉源，開發(fā)者擁有較大的處置自由。在“著佐權(quán)”類許可場(chǎng)景下，如果人工智能產(chǎn)品研發(fā)過程中對(duì)其進(jìn)行結(jié)合、部分結(jié)合或衍生創(chuàng)作，將會(huì)引發(fā)傳染效應(yīng)，即整個(gè)產(chǎn)品都必須按照同一許可證進(jìn)行開源發(fā)布，或者，前序軟件適用了該類型的開源許可證，則后續(xù)開發(fā)的軟件將被強(qiáng)制“傳染”成為開源軟件。即一旦開源，后續(xù)不能再閉源，否則，該產(chǎn)品將被取消相關(guān)授權(quán)，產(chǎn)生違約或侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。因此，在人工智能產(chǎn)品研發(fā)過程中，開發(fā)者應(yīng)優(yōu)先考慮使用寬許可類許可證下的模型或代碼，避免使用適用“著佐權(quán)”類開源許可證的模型或代碼。

當(dāng)然，開源許可的傳染性問題比較復(fù)雜，需要具體分析。在國(guó)內(nèi)開源軟件第一案數(shù)字天堂網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司訴柚子科技有限公司、柚子移動(dòng)技術(shù)有限公司案[42]中，原告使用了受GPL協(xié)議約束的第三方開源軟件，在此基礎(chǔ)上開發(fā)了三個(gè)插件（代碼輸入法功能插件、真機(jī)運(yùn)行功能插件、邊改邊看功能插件）。法院認(rèn)為，三個(gè)插件雖包含于受GPL協(xié)議約束的開源軟件中，但三個(gè)插件均可以獨(dú)立運(yùn)行，所處文件夾中并無GPL開源協(xié)議文件，且原告對(duì)三個(gè)插件分別進(jìn)行了著作權(quán)登記，因此屬于獨(dú)立的計(jì)算機(jī)軟件作品，不屬于GPL協(xié)議所指的應(yīng)被開源的衍生產(chǎn)品或修訂版本，不受該開源許可的傳染。在不亂買電子商務(wù)有限公司訴閃亮信息技術(shù)有限公司侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案[43]中，最高法院在二審判決中認(rèn)為，根據(jù)GPL3.0協(xié)議開源傳染性的例外條款對(duì)“聚合體”（the aggregate）的規(guī)定，GPL協(xié)議的開源“傳染性”包括受保護(hù)程序的衍生程序或修訂版本，但不包括與其聯(lián)合的其他獨(dú)立程序。涉案軟件雖然前端代碼使用了GPL協(xié)議下的開源代碼，但后端代碼與前端代碼在展示方式、所用技術(shù)、功能分工等方面均存在明顯不同，與前端代碼既相互聯(lián)合又相互獨(dú)立，不受GPL協(xié)議約束，無需強(qiáng)制開源。

除開源許可“傳染”外，開發(fā)團(tuán)隊(duì)還需關(guān)注并遵守相關(guān)產(chǎn)品的許可使用限制。以O(shè)penAI的ChatGPT產(chǎn)品為例，其使用條款中明確禁止任何人利用其產(chǎn)品生成的內(nèi)容開發(fā)競(jìng)品，或者通過任何自動(dòng)化或編程方式爬取其數(shù)據(jù)。實(shí)務(wù)中還存在某些特殊類型的開源許可證，如Meta公司就其開源的Llama模型專門設(shè)置的Llama2社區(qū)許可協(xié)議，雖然具備一定的開源因素，例如免費(fèi)分發(fā)、可修改、含源代碼等，但其許可協(xié)議第2條規(guī)定，如果開發(fā)出來的衍生模型投入商用后月活躍用戶超過7億則必須獲得Meta公司的單獨(dú)授權(quán)才能使用。因此，生成式人工智能企業(yè)應(yīng)審慎評(píng)估使用類似開源模型的風(fēng)險(xiǎn)，必要時(shí)應(yīng)獲得權(quán)利人的單獨(dú)授權(quán)許可，避免侵權(quán)。

開發(fā)者可能需要在一個(gè)開源產(chǎn)品上同時(shí)適用多個(gè)開源許可證，例如開源產(chǎn)品中的代碼、模型、數(shù)據(jù)等分別適用不同的開源許可證，或者將一個(gè)開源程序的代碼合并入另一個(gè)開源程序，將適用不同許可證的兩個(gè)開源程序合并成一個(gè)較大的程序。在此情況下，存在各個(gè)許可證的限制或條件沖突，相互之間不能兼容而產(chǎn)生的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

2. 開源持續(xù)性風(fēng)險(xiǎn)

生成式人工智能模型、算法開源通常并非是為公益，而是為了建立生態(tài)，本質(zhì)上是一種商業(yè)策略。當(dāng)生成式人工智能產(chǎn)品和產(chǎn)業(yè)發(fā)展、成熟到一定程度后，開發(fā)者為平衡前期的巨大投入，實(shí)現(xiàn)商業(yè)利益，存在將模型從開源走向有限開源甚至閉源的趨勢(shì)。

背離開源的初衷、使命最典型、最轟動(dòng)的案例，恰恰是生成式人工智能開源的始創(chuàng)者之一，開發(fā)出ChatGPT的OpenAI。OpenAI最初由特斯拉CEO埃隆·馬斯克與他人于2015年共同創(chuàng)立，公司成立之初是非營(yíng)利組織，其使命是開發(fā)人工智能以造福人類，其創(chuàng)始協(xié)議（Founding Agreement）的核心是非營(yíng)利和開放。公司在2019年轉(zhuǎn)為營(yíng)利性企業(yè)，并從微軟獲得投資。之后，微軟又向OpenAI追加投資，投資額據(jù)稱達(dá)百億美元之巨。2018年，OpenAI發(fā)布了轟動(dòng)一時(shí)的開源GPT，將生成式人工智能推向了全新的高度，且ChatGPT 3.0之前的版本均為開源模式，其許可證為使用限制極少的MIT寬許可證。但ChatGPT3.0、4.0則為商用專有軟件，存在復(fù)雜的商用許可條件限制。2024年2月29日，馬斯克對(duì)OpenAI提出了包括違約、違反信托義務(wù)和不公平商業(yè)行為在內(nèi)的指控，并要求該公司恢復(fù)開源。

很多開發(fā)通用大模型的生成式人工智能企業(yè)選擇了"兩條腿走路"，即開源其較小的大語言模型，但在最大的和最先進(jìn)的模型上選擇閉源，或者對(duì)原開源許可證規(guī)則進(jìn)行調(diào)整或變更，從寬松的開源許可證變更為強(qiáng)開源的著佐權(quán)開源許可證，或者直接加入商業(yè)使用限制條款。例如，一直堅(jiān)持開源的法國(guó)人工智能初創(chuàng)公司Mistral AI最新發(fā)布的文本生成模型Mistral Large沒有開源，僅提供終端用戶付費(fèi)使用。谷歌開源的Gemma也僅為其輕量化的大模型版本。另外，如前所述，Meta聲稱其最新版本的Llama為開源模式，但其并未使用通行的開源許可證，而是自行制作了適用于該模型的“社區(qū)版使用許可”。根據(jù)該許可證，如果開發(fā)出來的衍生模型投入商用后月活躍用戶超過7億則必須獲得Meta公司的單獨(dú)授權(quán)才能使用，以達(dá)到限制競(jìng)爭(zhēng)的目的。國(guó)內(nèi)的科大訊飛也僅選擇將較小參數(shù)的模型進(jìn)行開源。

在模型開源可能無法長(zhǎng)期持續(xù)的情況下，生成式人工智能領(lǐng)域大量在他人大模型的基礎(chǔ)上進(jìn)行后續(xù)開發(fā)的中小企業(yè)，存在業(yè)務(wù)無法持續(xù)，或者因無法使用最先進(jìn)的模型而導(dǎo)致競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)被削弱的風(fēng)險(xiǎn)。

3. 使用個(gè)人版軟件侵權(quán)

生成式人工智能企業(yè)在生成文本、圖片、音頻、視頻的過程中，存在使用Photoshop，After Effect，WPS等圖片、文字處理軟件的需要。這些軟件很多同時(shí)存在個(gè)人版和商業(yè)版，部分生成式人工智能企業(yè)在創(chuàng)業(yè)初期選擇了使用個(gè)人版，而沒有購(gòu)買商業(yè)付費(fèi)版。作為企業(yè)用戶為商業(yè)用途使用軟件的個(gè)人免費(fèi)版，超越了這些軟件的許可使用范圍，存在被軟件權(quán)利人要求購(gòu)買商業(yè)付費(fèi)版，甚至被訴軟件侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。