私募基金新規(guī)解析之一：《私募投資基金募集行為管理辦法（試行）（征求意見稿）》的核心內(nèi)容分析
作者：石育斌、任麗莉、李白揚(yáng) 2015-12-18私募投資基金以“私募”為核心特征，而“私募“的應(yīng)有含義是私下針對特定人士進(jìn)行資金募集，為此，這種不對社會大眾直接產(chǎn)生影響的金融產(chǎn)品本應(yīng)該采取寬松監(jiān)管的思路與方法。然而，近年來隨著私募投資基金的急速發(fā)展，這種監(jiān)管缺失所衍生的一系列問題卻愈演愈烈，尤其在2015年中國股市跌宕起伏過程中私募證券投資基金所暴露出的諸多缺陷與漏洞，直接促成了中國基金業(yè)協(xié)會開始加強(qiáng)行業(yè)自律和強(qiáng)化行業(yè)監(jiān)管的整體思路。在這種監(jiān)管態(tài)度下，中國基金業(yè)協(xié)會于2015年12月16日發(fā)布了《私募投資基金募集行為管理辦法（試行）（征求意見稿）》（簡稱《辦法》），未來將推出這一針對私募基金募集行為的行業(yè)規(guī)則。
本文將對這一《辦法》的核心內(nèi)容進(jìn)行解析，以明晰未來我國私募基金在募集行為上將需要遵守哪些核心準(zhǔn)則，私募基金應(yīng)該怎樣操作才可以避免在募集這一環(huán)節(jié)上觸碰到法律紅線。
一、哪些主體可以從事私募基金募集活動？
《辦法》第二條指出：在中國基金業(yè)協(xié)會辦理私募基金管理人登記的機(jī)構(gòu)，在中國證監(jiān)會注冊取得基金銷售業(yè)務(wù)資格且成為中國基金業(yè)協(xié)會會員的機(jī)構(gòu)（簡稱基金銷售機(jī)構(gòu)）可以從事私募基金的募集活動，其他任何機(jī)構(gòu)和個(gè)人不得從事私募基金的募集活動。同時(shí)，《辦法》第三條指出：基金業(yè)務(wù)外包服務(wù)機(jī)構(gòu)就其參與私募基金募集業(yè)務(wù)的環(huán)節(jié)適用本辦法。本辦法所稱的基金業(yè)務(wù)外包服務(wù)機(jī)構(gòu)包括為私募基金管理人提供募集服務(wù)的基金銷售機(jī)構(gòu)，為私募基金募集機(jī)構(gòu)提供支付結(jié)算服務(wù)、私募基金募集結(jié)算資金監(jiān)督、份額登記等與私募基金募集業(yè)務(wù)相關(guān)服務(wù)的機(jī)構(gòu)。
從以上規(guī)則內(nèi)容中，我們可以看到，該《辦法》采取了極為狹小的界定方式限定了可以從事私募基金募集的主體，即只包括三個(gè)主體：其一是在中國基金業(yè)協(xié)會辦理私募基金管理人登記的機(jī)構(gòu)，其二是在中國證監(jiān)會注冊取得基金銷售業(yè)務(wù)資格且成為中國基金業(yè)協(xié)會會員的機(jī)構(gòu)（即，基金銷售機(jī)構(gòu)），其三是除了基金銷售機(jī)構(gòu)之外的基金業(yè)務(wù)外包服務(wù)機(jī)構(gòu)。同時(shí)，結(jié)合該《辦法》第十二條，我們可知，所謂的“除了基金銷售機(jī)構(gòu)之外的基金業(yè)務(wù)外包服務(wù)機(jī)構(gòu)”，主要是指中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司和取得基金銷售業(yè)務(wù)資格的商業(yè)銀行或證券公司。
由此，我們可以明確，以下這些在當(dāng)前市場中扮演非常重要的私募基金募集主體的機(jī)構(gòu)在該《辦法》正式法律文件生效后，將不可以再進(jìn)行私募基金的募集行為：沒有在中國基金業(yè)協(xié)會辦理私募基金管理人登記的基金管理人；沒有在中國證監(jiān)會注冊并取得基金銷售業(yè)務(wù)資格的銷售機(jī)構(gòu)；沒有成為中國基金業(yè)協(xié)會會員的銷售機(jī)構(gòu)；以及，沒有取得基金銷售業(yè)務(wù)資格的商業(yè)銀行或證券公司。
二、私募基金募集從業(yè)人員需要資格嗎？
《辦法》第四條指出: 從事私募基金募集業(yè)務(wù)的人員應(yīng)當(dāng)具有基金從業(yè)資格。為此，今后具有基金從業(yè)資格有可能將成為私募銷售機(jī)構(gòu)人員的必備資格。對此，我們認(rèn)為，讓基金銷售機(jī)構(gòu)的全部從業(yè)人員均具有基金從業(yè)資格似乎難以做到，而且未必具有很強(qiáng)的必要性。所以，該《辦法》作為征求意見稿，有可能在獲得社會意見之后，對這一內(nèi)容進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整和修改。
三、基金管理人能否通過委托基金銷售機(jī)構(gòu)進(jìn)行基金募集而避免承擔(dān)基金募集的相關(guān)責(zé)任？
對于上述問題，《辦法》認(rèn)為：不可以。該《辦法》第六條指出：私募基金管理人不得因委托募集免除其依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。同時(shí)，該條款還指出：私募基金管理人委托基金銷售機(jī)構(gòu)募集私募基金的，應(yīng)當(dāng)按照法律法規(guī)的規(guī)定履行報(bào)告與信息披露義務(wù)。此外，該條款還明確指出：私募基金管理人承擔(dān)審查投資者適當(dāng)性的相關(guān)責(zé)任。
四、如何確定基金銷售機(jī)構(gòu)的權(quán)利義務(wù)？
《辦法》第八條指出：私募基金管理人委托基金銷售機(jī)構(gòu)募集私募基金的，應(yīng)當(dāng)簽訂基金銷售協(xié)議作為基金合同的附件，基金銷售協(xié)議中應(yīng)當(dāng)明確管理人、基金銷售機(jī)構(gòu)的權(quán)利義務(wù)與責(zé)任劃分，并由基金銷售機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)向投資者說明相關(guān)內(nèi)容。
可見，《基金銷售協(xié)議》將成為確定基金銷售機(jī)構(gòu)權(quán)利義務(wù)的憲法型文件，并且這一文件將作為基金合同的附件，這意味著這是一個(gè)必備文件，是私募基金法律文件的一部分。這個(gè)規(guī)定是非常重要的。這將使得投資者理性認(rèn)清在投資者、銷售機(jī)構(gòu)、基金管理人三者之間的關(guān)系，這對于投資者理性看待銷售機(jī)構(gòu)的推介信息，科學(xué)合理進(jìn)行投資分析，提供了重要的信息支持。
五、拆分基金份額或基金份額收益權(quán)，到底是否可行？
目前在私募基金行業(yè)內(nèi)，尤其對于私募基金與互聯(lián)網(wǎng)金融相集合的金融產(chǎn)品，拆分基金份額或者基金份額收益權(quán)，是在一定范圍內(nèi)存在的一種突破《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》設(shè)定的合規(guī)投資者標(biāo)準(zhǔn)的方法。業(yè)界對此種方法是否合法的疑問，一直存在。
《辦法》對此問題，明確指出：不可以。該《辦法》第九條指出：任何機(jī)構(gòu)和個(gè)人不得為規(guī)避合格投資者標(biāo)準(zhǔn)募集以私募基金份額或其收益權(quán)為投資標(biāo)的的產(chǎn)品，或者將私募基金份額或其收益權(quán)進(jìn)行拆分轉(zhuǎn)讓，變相突破合格投資者標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，該條款還指出：任何機(jī)構(gòu)和個(gè)人不得以非法拆分轉(zhuǎn)讓為目的購買私募基金。
六、對于監(jiān)管機(jī)構(gòu)的檢查，基金銷售機(jī)構(gòu)以“合格投資者審核資料都已經(jīng)丟棄了”為由，辯稱自己在基金募集之時(shí)已經(jīng)履行了合格投資者資格的審查義務(wù)，這種理由是否行得通？
行不通。《辦法》第十一條指出：募集機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)妥善保存投資者適當(dāng)性管理以及其他與私募基金募集業(yè)務(wù)相關(guān)的資料，保存期限自基金清算終止之日起不得少于10年。可見，《辦法》已經(jīng)將這個(gè)理由徹底堵死了。而且，《辦法》設(shè)定了一個(gè)非常長的保存業(yè)務(wù)資料的期限，是從基金清算終止之日開始計(jì)算的10年，而不是從基金成立之日開始起算。
限于篇幅考慮，我們對于該《辦法》的進(jìn)一步分析內(nèi)容，將在下一個(gè)文章中進(jìn)行闡述。
