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位列《2019胡潤中國500強民營企業》[1]之一的北京中長石基信息技術股份有限公司（“石基信息”，證券代碼002153）于2020年3月9日發布提示性公告，因美國總統特朗普于2020年3月6日簽發的《關于北京中長石基信息技術股份有限公司收購StayNTouch的行政命令》（“行政命令”），以可能會采取威脅損害美國國家安全的行動為由要求石基信息及其全資子公司石基（香港）有限公司在行政命令發布后120日內剝離與StayNTouch, Inc.（“StayNTouch”）相關的所有權益，石基信息目前已啟動相關措施處置股權[2]。但由于石基信息需在較短期限內確定合適的買方，可能導致股權出售價值受到影響，且整個交易環節仍待美國政府和CFIUS（定義見下文）的審核確認。

這次石基信息對StayNTouch的股權處置事件需要引起中國投資者的足夠重視，在其涉美業務投資中不可忽視對CFIUS審查問題的考量。在過去幾年間，CFIUS 一直嚴密地審查著有中國投資者參與的各類涉美業務投資項目。例如， 2016年12月，美國總統奧巴馬發布行政命令，禁止中資收購德國半導體設備制造商愛思強（Aixtron SE）；2017年9月，美國總統特朗普以國家安全為由阻止中資背景的私募基金Canyon Bridge Capital Partners收購美國半導體芯片公司Lattice Semiconductor；2018年1月，CFIUS否決阿里巴巴旗下螞蟻金服收購美國速匯金（MoneyGram）；2019年3月，CFIUS要求昆侖集團（北京昆侖萬維科技股份有限公司）出售其在2016年和2018年購買的交友應用軟件Grindr；2019年11月，根據湯森路透社報道，CFIUS已經開展調查一款熱門手機應用TikTok，起因是其中國股東（北京字節跳動科技有限公司）收購美國手機應用Musical.ly的交易[3]。

根據CFIUS在2019年11月發布的年度報告，自 2015年至2017年，CFIUS共審查交易552項，其中收購方所屬國為中國而被審查的交易達143項，占比25.90%，位居各國之首（前六名如下圖所示）[4]。在這些被審查的交易中，涉及金融/信息/服務業的交易50項，制造業交易71項，采礦/公共事業/建筑業交易9項，批發/零售貿易/運輸業交易13項。雖然美國財政部尚未公開發布CFIUS在2018年之后審查的相關交易數據，但我們不難預料，隨著中國及其他國家經濟和技術的不斷發展，美國的“不安全感”只會日益增加，CFIUS將在維護所謂的美國經濟和國家安全利益中發揮更重要的作用，而中國企業的涉美業務投資也將更加受到CFIUS的關注。如美國貿易代表辦公室于2018年發布的針對外國知識產權保護情況的年度報告——301特別調查報告中所強調，“中國科技發展、科技引進、產業升級，已經威脅到美國最根本的競爭優勢” [5]，其連續第14年將中國列入“優先觀察名單”。本文擬通過對2018年以來美國外國投資審查機制的改革及其后不斷豐富和完善的審查框架和實施條例進行概要分析，以便為中國投資者提供一定參考。

美國外國投資委員會（Committee on Foreign Investment in the United States，“CFIUS”）是一個美國聯邦跨部門組織，其主要職責是針對外國在美國的直接或間接投資進行監管，審查該等投資是否會對美國的國家安全造成威脅。CFIUS主席由美國財政部長擔任，并由美國商務部、國防部、能源部、司法部、國土安全部等16個部門和機構的代表組成。同時，其他聯邦機構的代表（包括來自白宮一些辦公室的代表）還可以“觀察員”身份參與審查。CFIUS的產生及權利來源如下：

?  1975年，CFIUS基于總統行政權力設立，由財政部長領導，可以否決任何涉及“美國國家安全”的投資，但在剛開始的十余年間并未發揮實際作用；

?  1988年，Defense Production Act（《國防生產法》）之“Exon-Florio Amendment”（《埃克森弗洛里奧修正案》）編纂了CFIUS審查外國投資交易的程序，授權總統可以通過CFIUS審查任何由外國主體主導或與外國主體進行的、可能導致任何從事美國州際貿易的實體落入外資控制的并購或收購；

?  1992年，《國防生產法》之“Byrd Amendment”（《伯德修正案》）規定，若收購一方是外國政府代表或受外國政府控制，并可能會影響美國國家安全的交易，CFIUS必須進行審查；

?  2007年，Foreign Investment and National Security Act（《外國投資和國家安全法》）應運而生，賦予CFIUS法定權力，形成了由CFIUS及其成員機構審查、總統采取行動、國會加以監督的一套完整的國家安全審查體系；

? 2018年8月，Foreign Investment Risk Review Modernization Act（《外國投資風險審查現代化法案》，“FIRRMA法案”）經特朗普總統簽署成為法典，全面改革CFIUS審查程序，給予CFIUS更大的職權；

?   2018年10月，美國財政部發布“Pilot Program”（“試行計劃”），要求受到監管的27個特定產業[6]中由CFIUS管轄的交易必須做出申報，標志著FIRRMA法案下“強制申報”正式開始實施；

?   2020年1月，美國財政部發布Provisions Pertaining to Certain Investments in the United States by Foreign Persons（《關于外國人在美國進行特定投資的規定》）及Provisions Pertaining to Certain Transactions by Foreign Persons Involving Real Estate in the United States（《關于外國人在美國進行有關不動產特定交易的規定》，合稱“實施細則”）以全面實施FIRMMA法案，使CFIUS能夠更全面、密切地關注和解決特定領域的外國投資以及房地產交易引起的國家安全問題。

FIRMMA法案及實施細則的頒布為衡量美國國家安全風險提供了如下判別標準：（1）威脅，指外國主體采取行動損害美國國家安全的意圖和能力；（2）脆弱性，指涉及到的美國企業將受到何種程度的國家安全損害；以及（3）后果，指外國主體利用交易可能對美國國家安全造成的潛在影響[7]。CFIUS可以根據以上判別標準，審查任何“受管轄的交易”（定義見下文），并做出無條件通過交易、附條件批準交易或建議總統阻止、撤銷交易的決定。

(一)     “受管轄的交易”

在FIRRMA法案頒布之前，CFIUS的管轄權僅限于審查可能導致外國投資者控制任何美國企業的交易（“控制性交易”），而FIRRMA法案在保留CFIUS對上述控制性交易管轄權的同時，將某些不構成控制性交易的其他交易（“非控制性交易”，與控制性交易合稱為“受管轄的交易”）也納入了CFIUS的管轄范圍。

 具體而言，“受管轄的交易”主要包括如下幾類交易：

?  控制性交易：即任何由構成“外國人”的外國投資者進行的、可能導致其“控制”“美國企業”的交易[8]：

1.  所謂“外國人（Foreign Person）”，指（1）任何外國國民、外國政府或外國實體；（2）受外國國民、外國政府或外國實體控制的任何實體[9]。受“外國人”控制的任何實體亦構成“外國人”。需要注意的是，如果一家外國實體的大部分權益最終由美國國民享有，則該外國實體不構成“外國人”；但是如果一家美國實體由外國國民、外國政府或外國實體控制，則該美國實體會構成“外國人”；

2. 所謂“控制（Control）”，包括通過收購、表決權、代理投票、董事會席位、特殊股權、一致行動安排或其他方式影響、引導或決定一個實體的重要事項（無論是否行使該等權利）[10]。收購少數股權的交易如通過相關安排形成對美國企業的控制權，也可能成為“控制性交易”，因此，控制性交易未必與持股比例相關；

3.  所謂 “美國企業（U.S. business）”，意味著在美國從事州際貿易的任何實體，而不論其控制人的國籍如何[11]。即使投資或收購本身并不在美國發生，但被投資或收購的目標公司有直接或間接子公司或有業務構成“美國實體”，也可能受到CFIUS的審查，這一點需要中國投資者特別注意。

控制性交易可能有如下表現形式：（1）任何使得外國投資者取得美國企業控制權的交易；（2）不同外國投資者之間的導致美國企業控制權發生轉移的交易；（3）使得外國投資者取得對特定實體或資產的一定控制權，而該特定實體或資產在美國境內存在經營活動的交易；以及（4）外國投資者通過設立合資企業及相應交易安排，取得對合資企業其他股東在美國的業務或子公司的控制權。

?   涉及關鍵技術、關鍵基礎設施和敏感個人數據行業的交易（合稱“TID美國業務”）：只要符合以下條件，即使該等交易是非控制性的，也將納入CFIUS審查：（1）通過相關投資取得美國企業重大非公開技術信息的訪問權限；（2）擁有美國企業董事會或其他管理機構的人事任免權或觀察員席位；（3）在被投資的美國企業中，就TID美國業務具有實質性決策權[12]。

?  敏感區域的房地產交易：接受外國投資可能會引發美國國家安全問題的房地產的購買或租賃交易，包括購買或租賃機場或海港范圍內或附近的房地產，或靠近美國軍事設施或政府設施的房地產交易[13]。

?   “結構設計旨在或企圖規避或逃避CFIUS審查”的任何其他交易、協議或安排。

如果CFIUS認定某項交易對美國國家安全而言存在任何風險，且其他相關法律法規沒有提供足夠的權限來應對風險，那么CFIUS可以：（1）與交易各方協商變更交易條件，如與各方簽訂協議或對各方施加相應措施來減輕這些風險；或（2）提交總統進行決策。如果CFIUS確定某項交易不存在未解決的國家安全風險，或其他法律規定提供了處理風險的充分和適當的權限，則CFIUS將以書面形式通知各方不予干預，交易方獲得“安全港”保護。

(二)    TID美國業務中的“關鍵技術”與“敏感個人數據”

1.  關鍵技術

根據實施細則的定義，TID美國業務中提到的“關鍵技術”具體包括：（1）受International Traffic in Arms Regulations（《國際武器貿易條例》）管轄的武器技術；（2）受美國Export Administration Regulations（《出口管制條例》）管轄的特定技術；（3）特定核能設備、材料、軟件以及技術，（4）特定的有毒物，以及（5）由Export Control Reform Act 2018（《2018出口管制改革法》）第1758條規定的新興和基礎性技術[14]。

值得中國投資者注意的是，實施細則并未明確界定“新興和基礎性技術”，而是由美國商務部工業安全局（“BIS”）在《2018出口管制改革法》中進行擬定，標準主要包括：（1）相關技術在外國的發展程度；（2）出口管制措施對相關技術在美國發展的影響；（3）實施出口管制措施對相關技術向外國擴散的影響。在BIS于2018年發布的Advance Notice of Proposed Rulemaking（《擬議規則制定事先通知》）[15]中，羅列了擬管制的14項涉及國家安全和前沿科技的技術出口，包括生物技術、人工智能、數據分析、量子計算、機器人、腦機接口等在內的前沿技術，但截至本文成稿之日尚未成為正式生效的管制清單。

2. 敏感個人數據

實施細則重申個人數據在美國國家安全中扮演的重要角色，并對此列舉了兩類敏感個人數據進行說明：（1）個人基因測試結果，包括任何相關的基因測序數據，只要這些結果構成“可識別的數據”（定義如下，但不包括由美國政府維護且定期出于研究目的提供給私人機構的基因測試結果數據）；（2）可識別數據，指符合以下任一條件所獲取的可用于區分或追蹤個人身份的數據，該等數據（i）涉及到的美國企業為具有情報、國家或國土安全責任的某些美國安全機構或軍事部門或其人員和承包商定制產品或服務，或（ii）涉及到的美國企業在12個月內維護或收集超過100萬人的可識別數據，或（iii）涉及到的美國企業具備維護或收集超過100萬人的可識別數據的商業目的，且此類數據是該美國企業主要產品或服務的組成部分[16]。“可識別數據”具體包括：

?    有關個人財務情況的分析數據；

?   消費者報告分析數據；

?   申請按揭險、長期護理險、職業責任險、人壽險相關的數據；

?   個人生理、精神、心理健康信息；

?   郵件、信息、聊天記錄等非公開電子通訊信息；

?   地理定位數據；

?   聲音、臉部、掌紋等生物識別數據；

?   個人身份證明數據；

?   政府工作人員的安全審查數據；

?   政府工作人員的個人安全審查申請或公益信托崗位申請信息。

以上對于“敏感個人數據”的闡明對于眾多涉足大眾消費或服務類領域的TMT企業而言會產生比較大的影響，因為大量消費者的個人數據往往是其實際經營活動中不可或缺的部分，而此類信息的獲取也意味著該等受管轄的交易將受到CFIUS的特別關注。實踐中看，涉及“敏感個人數據”的交易也的確是近年來CFIUS審查的重點，上述石基信息被要求剝離StayNTouch、昆侖集團收購Grindr被否決以及目前正在被調查的抖音收購Musical.ly即是相關例證。

(一)     審查步驟

CFIUS復雜的組成結構使得其審查需要履行一些必要的程序，為取得諸多部門之間的共識，無法像其他獨立的聯邦機構一樣快速做出決定，其結果也很難預判。實踐操作中，在交易方向CFIUS提交正式文件之前，可能會由CFIUS成員對目標交易先進行非正式審查——既符合CFIUS的利益，也符合交易方的利益：對于交易方來說，此類非正式審查使得交易方有更多時間和機會與CFIUS成員溝通和解決潛在問題，同時也為交易方提供了一個“緩沖期”，以避免交易受阻或被貼上損害美國國家安全利益的標簽；而對于CFIUS來說，此類非正式審查給了CFIUS成員更多時間就交易問題進行審查和探討，而不必面臨正式審查程序下的時間限制。

在正式審查階段，CFIUS的審查程序可以大致分為以下幾個步驟[17]：

(二)     以交易方自愿申報為原則，擴大強制申報范圍

FIRRMA法案和實施細則仍然以交易方自愿申報為原則，即當事人可以自行決定是否將交易提交給CFIUS審查，但CFIUS保留對未經申報的交易發起審查的權利；同時，CFIUS鼓勵當事人自愿提交審查。

如之前提到的，FIRRMA法案下的“強制申報”已正式開始實施，對于滿足以下任一條件的交易[18]，交易方的申報或通知必須在該等交易完成日前至少30天提交至CFIUS，未進行強制申報可能會導致交易方受到處罰，處罰金額根據具體交易行為的性質而定：

?  外國國家或地方政府（受豁免的國家除外）持有重大權益的外國投資者收購TID美國業務的交易，即符合以下2個條件的交易：（1）外國國家或地方政府（受豁免的國家除外）在外國投資者中擁有“實質性權益”（即直接或間接的49%或以上的表決權）；且（2）該外國投資者將獲得TID美國業務中的“實質性權益”（即直接或間接地持有25%或以上的投票權）[19]。對于有普通合伙人、管理人士或負有同等管理職責人士的實體，只有當一個外國國家或地方政府可以控制該實體普通合伙人、管理人士或負有同等管理職責人士49%或以上的權益時，才被視為對該實體擁有“實質性權益”[20]。為免疑義，如果一項投資基金完全由其普通合伙人、管理人士或具有同等管理職責人士管理，且該等人士不是“外國人”，則構成上述強制申報情形的例外[21]。

?  某些涉及到美國“關鍵技術”企業的非控制性交易，包括：（1）投資標的為生產、設計、測試、制造或研發“關鍵技術”的美國企業；且（2）這些“關鍵技術”可能被用于北美產業分類體系中的27個特定行業領域，或為該等領域的使用而專門設計的。

(三)     申報主體與風險承擔

在交易實踐中，外國投資者對CFIUS審查的風險認知及其所愿意承受風險的程度并不相同。通常來說，大部分外國投資者會傾向于主動聯絡CFIUS并了解其審查程序，因為如果交易未能通過CFIUS審查，即使交易已經交割，美國總統也有權（通過CFIUS）要求投資者實施剝離或對其施加其他不利條件，如石基信息目前所面臨的情況。再者，如CFIUS對目標交易要求增加實施條件和采取補救措施，一般也會對外國投資者的利益造成較大影響。

CFIUS申報資料一般會由交易方與目標公司共同準備。除了要提供關于交易方和交易的一般描述資料外，外國投資者還可能涉及提供自身股權結構穿透信息，如投資工具或與其處于同一控制的任何其他實體的高管、董事以及持股5%或以上的股東資料等等。

綜上可以看出，在FIRRMA法案和實施細則的框架下，CFIUS將綜合各方面因素對目標交易進行更實質性的評估。同時，美國財政部表示，雖然實施細則執行了FIRRMA法案的大部分要求，但CFIUS的管轄權和審查流程仍會不斷調整和完善，以適應在技術和數據應用領域以及國家安全層面不斷發生的變化。我們后續將結合過往受到CFIUS審查的交易情況和相關交易采取的應對措施進行梳理以供中國投資者參考。

我們在此提示中國投資者（特別是中國國有企業），CFIUS審查問題已逐漸成為涉美業務投資的盡職調查和交易設計過程中的一項標準考量因素，在設計交易結構及商談交易條款時，中國投資者應考慮聘請在此方面經驗豐富的中國境內外法律顧問，對潛在的CFIUS審查風險有所準備并提供相應指引和解決方案，從而有效地保護中國投資者在預期交易中的利益，以應對不斷變化的CFIUS監管框架與審查流程。