新《藥品管理法》視角下的醫藥行業盡調要點
作者：馬一星 應有恒 高雨蘇 2021-07-22自2019年末新冠疫情爆發以來，市場對特定行業的關注與日俱增。作為保障人類福祉的重要領域，在疫情帶來的沖擊之下，市場和公眾更加清晰地認識到了醫藥行業的現實價值與發展潛力，相關領域的投資并購也日益活躍。根據動脈網及蛋殼研究院在全球范圍內針對醫療健康行業的統計，僅2021年第一季度，醫療健康行業（含生物醫藥、數字健康、器械耗材、醫療服務等細分賽道）的總體融資額即達612.6億美元，超過了2019年度的全年融資額，同比增長高達約94%。而其中，生物醫藥行業更是集中了大健康領域的頭部融資，資金集聚效應明顯。在疫情爆發之初的短暫收縮和停滯后，醫藥行業普遍預測的長期利好已經開始逐漸顯現。
在市場保持高熱度的同時，考慮到醫藥行業的強監管、高要求特性，企業和投資機構在介入該行業的投融資及并購項目時，仍然格外關注項目的合規性。特別是2019年12月1日新的《中華人民共和國藥品管理法》（以下簡稱“新《藥品管理法》”）施行后，我國醫藥行業監管體系加速革新，與新《藥品管理法》配套的各類規章等監管規定亦大踏步進入更新周期，新法層出不窮。這對醫藥行業投資并購項目的法律盡調提出了更新更高的要求。我們結合新《藥品管理法》施行一年多以來的相關項目經驗和行業經驗，選取新藥研發企業、藥品生產和經營企業和藥品銷售企業三類行業標的，從新《藥品管理法》及相關新監管規定的變革和改動出發，對項目法律盡調中的新重點進行分析與探討，以供企業參考。
一、新藥研發企業：臨床試驗制度的優化與革新
在中央和國務院“創新驅動發展戰略”的指引下，新藥研發一直是醫藥行業投資的熱門領域。對新藥研發企業而言，在相對漫長的新藥研發及上市流程中，臨床實驗階段無疑是重中之重。在新《藥品管理法》修訂之后，臨床試驗的各項制度相較于以往有了一定更新，也對相關項目的法律盡調關注點造成了一定影響。
1. 臨床試驗審批制度變更
在舊法監管體系下，臨床試驗屬于典型的審批事項，藥物臨床試驗需經國務院藥品監督管理部門批準后方可實施；而新《藥品管理法》第十九條則正式引入了默示批準的概念，將原有的純審批制調整為審批和默示批準相結合的制度。其實上述制度在《國家藥品監督管理局關于調整藥物臨床試驗審評審批程序的公告》(國家藥品監督管理局公告2018年第50號)中即有規定，新《藥品管理法》在立法層面完成了二次確認。在現行監管體系下，藥物臨床試驗的申請人自申請受理并繳費之日起60個工作日內，如未收到國家藥品監督管理局藥品審評中心否定或質疑意見的，可按照提交的方案開展藥物臨床試驗（即所謂“默示批準”）。
在一些老項目中，律師在核查臨床試驗審批時，往往會核查標的企業是否獲取臨床批件，及根據臨床試驗階段判斷批件是否齊全，與臨床試驗的階段是否對應。在上述默示批準制度啟用后，除查詢批件外，律師也需到藥品評審中心查詢有關藥物的默示批準情況，根據登記的申請人、藥品名、適應癥等信息綜合判斷合規性。
2. 倫理審查上升為法律規定
根據新《藥品管理法》第二十條的規定，開展藥物臨床試驗，應當符合倫理原則，制定臨床試驗方案，經倫理委員會審查同意。如何保障受試者權益一直是臨床試驗領域的敏感問題，倫理委員會制度寫入新法后，可以為受試者提供更高力度的保障，也要求企業更為重視倫理委員會制度。
在過往項目的法律盡調中，律師對倫理審查的關注度相對有限，這一方面有倫理審查的作出依據和背景也較為專業復雜等原因，另一方面，由于出現糾紛的可能性相對有限，倫理審查也容易流于形式。然而，近年來已經陸續出現受試者起訴倫理委員會所屬機構法人的案例，新法的修訂也在提醒行業參與者提高對該制度有關事項的關注度。這也提醒律師在法律盡調中對倫理審查相關材料給予必要關注，如出現暫停、終止等負面情況，要特別關注審查的依據和理由。
3. 受試者知情同意的重要性增加
隨著新《藥品管理法》的出臺，2020年7月1日，與之配套的新《藥品注冊管理辦法》（以下簡稱“新《注冊辦法》”）修訂也開始生效。在新《注冊辦法》的第三十二條，規定藥物臨床試驗應當在批準后三年內實施，如獲準之日起三年內未有受試者簽署知情同意書的，該藥物臨床試驗許可自行失效。該規定將受試者簽署知情同意書與臨床試驗批準有效期綁定。
在新《注冊辦法》實施之前，在判斷項目中臨床試驗是否在批文有效期內實施之時，律師往往會以臨床試驗信息公示網站上的信息作為依據。在處理項目中的受試者知情同意書時，可能僅查閱了模板及樣本。在新法規定下，作為判斷臨床試驗是否在批文有限期內實施的配套依據，在法律盡調中還需核查受試者知情同意書的簽署時間，同時對于同意書的內容也需要加大關注力度，核查其記載的內容是否與臨床試驗的相關情況一致。與倫理委員會制度類似，受試者知情同意制度也是保障受試者權益的重要組成部分，對企業減少試驗糾紛和法律盡調中判斷項目未來潛在風險有重要幫助。
二、藥品生產和經營企業：取消GMP、GSP認證后的盡調審查要點
根據原有規定，藥品生產企業必須按照《藥品生產質量管理規范》（GMP）組織生產，藥品監督管理部門進行認證。與之相似地，藥品經營企業也應當完成GSP認證。在新《藥品管理法》出臺后，上述GMP、GSP認證的表述被取消，多地藥監局也明確了不再受理藥品GMP和GSP的認證相關事宜，例如浙江省藥品監督局就發布通告，明確規定自2019年12月1日起，不再受理藥品GMP、GSP認證相關事項。我們認為，在新《藥品管理法》中取消有關GMP、GSP認證的規定并不代表著藥品生產、經營企業的監管壓力減輕，反而對該類企業提出了更高的合規要求。同時，在對項目進行法律盡調時，我們理解重點也發生了變化，要求律師跳脫證書之外，更實質地對企業情況進行盡調和判斷。以下我們以GMP為例，總結相關盡調的變化及重點：
1. 關注GMP要求而非GMP證書
在過往項目的法律盡調中，律師往往只需查驗監管部門授予的GMP認證的真實性和有效性，相關盡調模塊即可基本收口。在原有監管體系下，考慮到有關部門重事前審批和監管的特性，GMP認證實際上為合規性掛上了“免死金牌”，盡調對與GMP有關的實質內容的審查實際上是有限的。
在GMP認證取消后，根據相關監管要求，藥品生產企業在生產中仍應當遵守GMP有關各項要求，應當建立完善的藥品生產質量管理體系，并且必須按照國家藥品標準、經核準的藥品注冊標準和生產工藝進行生產。這就意味著律師需要根據相關藥品生產標準，和標的企業進一步深入對接，具體判斷其生產的各項重要方面是否能夠滿足GMP要求，并補充收集相關信息。這對律師盡調工作的細致度和專業能力也提出了新要求。
2. 關注監管飛行檢查有關記錄
盡管GMP認證制度被取消，但食藥監仍然有對藥品生產企業進行監督檢查的權利。并且，根據監管風向和監管機構歷次的發聲以及監管實踐，目前監管機構的重點已經轉向以飛行檢查為代表的事中及事后審查。這就要求律師在法律盡調的過程中，重點關注有關部門的檢查內容和結論。特別是對于檢查記錄較多的企業，律師需要更細致地核查監管部門地檢查意見中是否有監管意見和提升事項，并切實核查企業對這些意見是否進行了整改、整改效果如何，并根據實際情況決定這些盡調內容的重要性及披露口徑。
三、藥品銷售企業：“網售”監管即將落地？
在新《藥品管理法》出臺前，立法層面對藥品網絡銷售的態度一直較為曖昧。新《藥品管理法》第六十一條為藥品網售留出了空間，允許藥品銷售企業在遵守有關規則的前提下通過網絡銷售藥品。2020年11月12日，國家藥品監督管理局正式對外發布了《藥品網絡銷售監督管理辦法》（征求意見稿）（以下簡稱“《意見稿》”）。盡管該管理辦法目前尚未落地，但《意見稿》在2017年、2018年和2020年三易其稿的過程中，其監管脈絡已經逐漸清晰。實際上，盡管立法層面對藥品網絡銷售的具體監管規則有所滯后，但市場上不少企業已經在藥品網售領域進行了多年的經營，也吸引了資本層面的不少關注。在對這些企業進行法律盡調的過程中，《意見稿》無疑提供了監管的指引方向，有助于幫助律師更加充分地完成盡調工作，協助客戶減少交易風險?；凇兑庖姼濉返囊幎ǎ覀兝斫鈱λ幤肪W售企業的盡調重點包括：
1. 藥品網絡銷售企業的主體資格
《意見稿》將藥品網絡銷售主要分為了兩種業態，即直接提供藥品網絡銷售服務，或為藥品網絡銷售提供第三方平臺服務。這兩類主體的資質要求我們總結如下：
主體提供的服務類型 | 主體性質 | 資質要求 |
藥品網絡銷售 | 藥品上市許可持有人 | 根據新《藥品管理法》的規定，藥品上市許可持有人指取得藥品注冊證書的企業或藥品研制機構 |
藥品經營企業 | 根據《藥品經營許可證管理辦法》等規定，藥品經營企業需要取得藥品經營許可證 | |
中藥飲片生產企業 | 根據新《藥品管理法》的規定，藥品生產企業需取得藥品生產許可證 | |
藥品網絡交易 | 藥品網絡交易第三方平臺 | ● 符合國家藥品監督管理以及網絡交易管理的法律、法規和規章等相關要求； ● 具備法人組織或非法人組織資格； ● 具有滿足業務開展要求的應用軟件、網絡安全措施和相關數據庫； ● 平臺具有網上查詢、生成訂單、網上支付、配送管理等交易服務功能； ● 應當將企業名稱、法定代表人、統一社會信用代碼、網站名稱或者網絡客戶端應用程序名、網絡域名等信息向省級藥品監督管理部門備案，取得備案憑證。 |
盡管《意見稿》尚未落地，但其中規定的經營藥品網售業務所需的證照、主體資格、平臺及系統等要求確有其現實意義，提醒律師在進行項目法律盡調時予以特別關注。
此外，考慮到藥品網絡銷售會大量收集平臺使用者的病情情況、處方信息、診療記錄等敏感個人隱私，對該類企業進行盡調時，也需要著重關注其信息收集、存儲和使用的合規性。例如，在核查標的企業的數據系統時，需要關注其安全性和保密性，是否進行了信息安全等級保護認定等；在核查用戶個人信息的收集情況時，需要重點核查收集用戶個人信息時是否獲得了用戶明示同意，收集范圍是否超出用戶許可范圍，信息收集是否有必要性和合理性等。參照近期主管部門對滴滴、Boss直聘等平臺進行網絡安全審查的監管熱點，對標的企業進行充分、完整和深入的用戶信息盡調無疑是減小投資風險的重要手段。
2. 藥品網絡銷售的整體合規性
結合《意見稿》的合規性，我們將對藥品網絡銷售企業進行法律盡調的其他合規性重點問題總結如下：
合規問題 | 有關規定 | 盡調核查要點 |
處方藥網售問題 | 《意見稿》規定藥品零售企業通過網絡銷售處方藥的，應當提交確保電子處方來源真實、可靠的證明材料，并按照有關要求進行處方調劑審核，對已使用的處方進行電子標記 | ● 注意核查企業是否有審核電子處方有效性和真實性的內部組織和人員配置； ● 注意核查企業內部控制程序是否完善，是否開發或使用了協助審核處方有效性的電子系統、輔助系統或其他后臺支持程序； ● 注意核查企業在網售處方藥的過程中，是否全程留存相關記錄和痕跡，并妥善保存； ● 注意核查企業是否對處方藥銷售進行了適當警示和提示 |
第三方平臺的監管責任 | 《意見稿》規定藥品網售第三方平臺應承擔特定的審查義務，對入駐平臺的經營者進行事前和事后審查、檢查和監督 | ● 注意核查第三方平臺是否對申請入駐的藥品網絡銷售者資質進行了審查，是否完整記錄了入駐商家的檔案并進行定期核實、更新； ● 注意核查第三方平臺的檢查機制，是否對發布的藥品信息進行檢查，如何對交易行為進行監督，如發現問題如何對入駐商家進行內部處罰或限制； ● 注意核查第三方平臺配合監管部門的有關記錄，包括平臺如何應對投訴事項，在監管部門介入后如何進行整改 |
盡管藥品網售的市場的經營模式和業態正在不斷革新，但《意見稿》作為新《藥品管理法》實施后將配套實施的監管細則，仍代表了監管對藥品網售的最新意見及傾向性態度，可供有關項目參考。需要注意的是，《意見稿》的部分規定尚顯原則性，仍待監管部門進一步細化、落地有關監管意見。
四、結語
在可見的未來，疫情對人類社會的影響仍將持續，包括醫藥行業在內的大健康行業仍將持續成為社會的熱點。新《藥品管理法》及相關監管規定揭開了我國醫藥行業監管的新篇章，對醫藥行業投融資及并購項目的影響不言而喻。盡管有關監管規定無法做到面面俱到，但藥品監管改革作為一個持續的過程，我們相信對醫藥行業發展具有重要的正面意義，將為行業投資者、企業及消費者提供更多元、更深入的保障作用。醫藥行業是一個不斷變化和革新的行業，作為行業的參與者，我們相信律師的知識體系和專業技能也需不斷革新。我們會持續關注立法動向和司法實踐，更好地為行業地其他參與者創造價值。
