我國信托法的理性回歸
作者：王祚君 2009-04-27——紀念我國信托法頒布八周年
（一）
資產(chǎn)轉(zhuǎn)移且由他人管理，謂之信托，這是信托的基本特征，亦是信托的第一層次的概念。由于人們對信托了解甚少，一直沒有嚴格地把信托與委托相區(qū)別，有人甚至認為券商理財計劃的法律關(guān)系是“委托關(guān)系，信托安排”。因此，講信托就不得不講與委托的區(qū)別，資產(chǎn)轉(zhuǎn)移與否構(gòu)成了信托與委托的鴻溝，是信托區(qū)別于委托的最根本特征。委托代理關(guān)系中的委托資產(chǎn)是不轉(zhuǎn)移的，信托法律關(guān)系中的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移是肯定的，它們的區(qū)別主要在于：
委托代理關(guān)系可以隨時設立，包括事后確認；信托法律關(guān)系只能在資產(chǎn)轉(zhuǎn)移同時設立。委托代理關(guān)系只要資產(chǎn)在受托人沒有作出處分或交易前，委托人可以要求解除，哪怕資產(chǎn)已經(jīng)被代理人占有；信托法律關(guān)系只能按合同約定或法律規(guī)定才能解除。
委托代理的內(nèi)容和權(quán)限可以按委托人的要求隨時變化或按約變化或追認變化；信托的內(nèi)容和權(quán)限在設立信托時一經(jīng)確定，一般不可變化，如果變化，一般也不屬于委托人的權(quán)限，要么由法律規(guī)定，要么由受益人或持有人大會確定。代理人不僅可以收取代理費，還可以收取交易對手的傭金；受托人只可以收取受托費，卻不可以收取交易對手的非法“回扣”。代理人可以行使代理權(quán)亦可以不行使代理權(quán)，不行使代理權(quán)的結(jié)果是損失代理費，并不承擔法律責任；受托人除法律規(guī)定外，不能不行使受托權(quán)，否則將承擔信托責任。
委托管理的資產(chǎn)因為委托人的債務或破產(chǎn)，可以被司法處置或作為破產(chǎn)資產(chǎn)；信托財產(chǎn)并不因為轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的人的債務或破產(chǎn)而被司法處置或作為破產(chǎn)資產(chǎn)。代理人在處置資產(chǎn)時，只要在代理價格范圍內(nèi)，可與自有資產(chǎn)進行交易；受托人在處置信托財產(chǎn)時，由于處置的信托財產(chǎn)屬于無民事行為能力的人，因此不存在委托代理價格，只能按市場公允價格在市場上進行處置，除法律規(guī)定外，一般不可以與自有資產(chǎn)進行交易，否則難脫“內(nèi)幕交易罪”和“欺詐罪”之嫌。
如資產(chǎn)屬于具有民事行為能力的人，那么管理這種資產(chǎn)的人只能叫代理人；如資產(chǎn)屬于不具有民事行為能力的人，那么管理這種資產(chǎn)的人可以叫管理人，并且這種管理人對于轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的人來講，還可以叫受托人（為方便起見，以下均叫“受托人”）。委托代理關(guān)系可以獨家代理，亦可多家獨立代理，即多個獨立代理人可以同時存在；信托法律關(guān)系只能有一個或連續(xù)一個受托人，共同或連續(xù)共同受托人，但不可以同時存在多個受托人。在委托代理關(guān)系中，代理人是不能變更的，否則委托代理關(guān)系就終止了；在信托法律關(guān)系中，受托人是可以變更的，并不因為受托人變更而終止信托法律關(guān)系。在委托代理關(guān)系中，不能沒有委托人；在信托法律關(guān)系中，除了非集合類信托外，一般沒有委托人。委托代理關(guān)系以委托人為核心；但整個信托法律關(guān)系卻是以受托人為核心，如公司法重點在于公司法人治理結(jié)構(gòu)（管理制度），如信托法或基金法重點在于受托人的資質(zhì)和管理制度，委托人的地位要么被簡化，要么被虛化，要么被替代。
資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至何處或管理方式為何，決定了不同的信托制度。資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至公司法中的有限責任公司、股份有限公司和國有獨資公司，或資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至國有企業(yè)法中的國有企業(yè)，或資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至合伙企業(yè)法中的有限合伙企業(yè)，可稱之為“內(nèi)置式管理” 信托制度。資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至冠以投資基金、投資計劃、信托計劃等名義，即資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至可由信托法確立的“特殊目的載體” （Special Purpose Vehicle 簡稱SPV），可稱之為“外置式管理” 信托制度。信托不僅僅是一種投資理財?shù)墓ぞ撸且环N法律制度。通過制度的安排，信托獲得了法律的各種形式，或制度化的信托，廣泛存在于各種法律之中。但同樣的法律制度，并不一定存在信托法律關(guān)系，或一方面具有信托法律關(guān)系，另一方面則可能沒有信托法律關(guān)系，這取決于所轉(zhuǎn)移的資產(chǎn)是否由他人管理。
作為公司，本身并無民事行為能力，但法律賦予其內(nèi)置式管理人及其管理制度，如公司法的“三會制度”或法人治理結(jié)構(gòu)，使公司獲得了與自然人一樣的民事行為能力，與自然人一樣成為民事主體，可稱之“自律法人”（corporation self-regulation）。對于股東來講，如公司的管理人是聘用的，公司是一種“內(nèi)置式管理”信托制度；對非管理人股東來講，公司也是一種“內(nèi)置式管理”信托制度；對管理人股東來講，公司不是信托制度，如同一人公司一樣，盡管資產(chǎn)轉(zhuǎn)移，但卻沒由他人管理，因此一人公司不是信托制度。
作為“特殊目的載體”，法律沒有賦予其內(nèi)置式管理人及其管理制度，使其仍無民事行為能力。但法律通過規(guī)定外置式受托人及其管理制度，使這個特殊目的載體與公司一樣，成為民事主體，可稱之“他律法人” （corporation heteronomy）。但由于這個民事主體沒有民事行為能力，如同未成年人（被監(jiān)護人）一樣，需要外在監(jiān)護人代其行為，特殊目的載體需要受托人代其行為。盡管如此，特殊目的載體如同未成年人一樣，并不妨礙其擁有財產(chǎn)的權(quán)利，成為財產(chǎn)持有人。因此，資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至無民事行為能力的特殊目的載體，由受托人進行管理，相當于大陸法系民事法律中的 “托孤”或監(jiān)護人制度。
未成年人的父母親過世了，由未成年人繼承了父母遺產(chǎn)。但未成年人并無民事行為能力，那父母或法律可以指定某人作為監(jiān)護人。該監(jiān)護人其實就是受托人，監(jiān)護人對未成年人已過世的父母負有受托責任。但監(jiān)護人并不持有遺產(chǎn)，遺產(chǎn)在未成年人名下，只是由監(jiān)護人代未成年人對遺產(chǎn)進行管理。監(jiān)護人絕對不可以去持有遺產(chǎn)，除非未成年人父母生前已有約定，將部分遺產(chǎn)給監(jiān)護人持有。同時，監(jiān)護人在管理遺產(chǎn)過程中，由于未成年人無民事行為能力或判斷意識，監(jiān)護人不可以將遺產(chǎn)與自己的資產(chǎn)進行交易，哪怕是所謂公允價格，這也有違受托責任。并且，監(jiān)護人也不被允許將遺產(chǎn)對外交易/處置中收取交易對方的“傭金”，這就是法律上禁止的“回扣”。這種受托責任運用在上市公司中也衍生出了所謂“內(nèi)幕交易罪”、“欺詐罪”以及“推定過錯責任”等法律概念。
特殊目的載體由于沒有民事行為能力，如果沒有受托人(外置式管理人)，那它就失去了接受資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的資格，資產(chǎn)轉(zhuǎn)移就變得沒有任何意義，信托就難以成立，如同公司不給其設立“三會制度”或法人治理結(jié)構(gòu)，股東或不參加管理的股東就不會出資，公司就難以建立，股份有限公司就沒法成立，上市公司就更難產(chǎn)生。
由此可見，“資產(chǎn)轉(zhuǎn)移”加上“由他人管理”這二者構(gòu)成了信托的基本特征。資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至法人或合伙企業(yè)，諸如公司法里的有限責任公司、合伙企業(yè)法里的有限合伙企業(yè)等，為“內(nèi)置式管理”信托制度。資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至特殊目的載體，諸如投資基金，信托計劃，為“外置式管理”信托制度。但如果資產(chǎn)轉(zhuǎn)移沒有他人管理，也不成為信托。如法人中的管理者股東，合伙企業(yè)中的管理合伙人，盡管他們出資投資成立了法人或合伙企業(yè)，但他們卻自行管理，并未讓他人管理，對他們而言，法人或合伙企業(yè)并不是一種信托制度，而是一種投資工具；對非管理者股東或非管理合伙人來講，他們出資投資成立了法人或合伙企業(yè)，但他們不參與管理，由他人管理，那么這個法人或合伙企業(yè)就是“內(nèi)置式管理”信托制度。因此，無論“內(nèi)置式管理”信托制度，還是“外置式管理”信托制度，只要存在資產(chǎn)轉(zhuǎn)移且由他人管理的法律事實，就一定構(gòu)成信托法律關(guān)系。
按目前人們理解的信托法律關(guān)系，它是調(diào)整委托人、受托人、受益人之間的關(guān)系。從表面上看，由于委托人與受托人簽訂了信托合同，委托人實現(xiàn)了資產(chǎn)轉(zhuǎn)移（可能將一部分或全部受益權(quán)分配給其它人，亦可能沒有），并指定了受益人，受托人則承諾信托，即委托人與受托人通過表意行為簽署了信托合同，產(chǎn)生了信托法律關(guān)系。那么試問，如果由表意行為簽署信托合同的委托人死亡了，信托法律關(guān)系還存在嗎？為什么受益人和受托人的變更，卻不發(fā)生信托法律關(guān)系的變更？除一般民事信托外，其它信托類型中怎么沒有委托人？怎么有的信托類型在信托設立時就根本不存在確定的受益人？在信托存續(xù)期間，為什么委托人/受益人不行使權(quán)利而由受益人大會行使權(quán)利？難道信托法律關(guān)系只調(diào)整單一類民事信托而不能調(diào)整其它類型的信托，或其它類型信托就根本不存在？
實際上，信托法律關(guān)系并不是由委托人和受托人通過表意行為簽署信托合同而建立的，而應該是由法律規(guī)定的“資產(chǎn)轉(zhuǎn)移”加上由“他人管理”這二個事實行為構(gòu)成了信托法律關(guān)系。信托法律關(guān)系是調(diào)整受托人與受托資產(chǎn)載體之間的管理關(guān)系及其與受益人之間的財產(chǎn)關(guān)系，如同公司法律關(guān)系是調(diào)整公司管理人與公司之間的管理關(guān)系及其與公司股東之間的財產(chǎn)關(guān)系。信托法律關(guān)系是通過法律強制規(guī)定受托人管理制度來建立的，因為受托人與沒有民事行為能力的受托資產(chǎn)載體是沒法通過自由意志或行為建立相關(guān)之間的法律關(guān)系；受托人制度建立的基礎(chǔ)則是信托責任，因為受托資產(chǎn)載體本身沒有民事行為能力，無法對受托人提出約束規(guī)則或行為準則，因此必須通過法律強制規(guī)范受托人制度，使受托人承擔信托責任。通過信托責任，受托人的管理制度不僅調(diào)整受托人與受托資產(chǎn)載體之間的管理關(guān)系，而且調(diào)整受托人和受托資產(chǎn)載體與資產(chǎn)轉(zhuǎn)移人及其受益人之間的財產(chǎn)關(guān)系。因此，信托法律關(guān)系主要是調(diào)整受托人與受托資產(chǎn)載體之間的管理關(guān)系。在“內(nèi)置式管理”信托制度中，信托法律關(guān)系主要是指公司管理人與公司之間的管理關(guān)系，即公司法中的法人治理結(jié)構(gòu)；在“外置式管理”信托制度中，信托法律關(guān)系主要是指受托人與特殊目的載體之間的管理關(guān)系，即證券投資基金法中資產(chǎn)管理公司或信托法中信托公司的管理制度，如同 “托孤”，建立了監(jiān)護人的管理制度。
信托責任則是指受托人對轉(zhuǎn)移資產(chǎn)且不參與管理的人所承擔的責任。監(jiān)護人對立遺囑人，公司管理人對公司股東，管理人股東對非管理人股東，資產(chǎn)管理公司或信托公司對投資者都負有信托責任。因此，受托人僅僅因為信托責任，對于轉(zhuǎn)移資產(chǎn)且不參與管理的人來講，才叫受托人；而對于受托資產(chǎn)載體來講，這個受托人應該叫管理人。信托責任才是將受托人和受托資產(chǎn)載體，與轉(zhuǎn)移資產(chǎn)人及/或其指定的受益人聯(lián)系在一起的紐帶，信托責任可以分為專業(yè)責任和道德責任。專業(yè)責任是指受托人應具備的專業(yè)知識和敬業(yè)精神。如果沒有專業(yè)責任，如何為他人所托付資產(chǎn)，取信他人。道德責任是指受托人在信托過程中不僅應承擔法律責任，而且更應承擔道德責任，這包括二層意義，第一，受托人不僅要履行法律規(guī)定的義務，更重要的是受托人要行使法律賦予的權(quán)利。但這個權(quán)利的行使目的不在于利己，而在于為轉(zhuǎn)移資產(chǎn)而不參與管理的人。如果受托人怠于行使權(quán)利，就意味著違背了信托責任，會使轉(zhuǎn)移資產(chǎn)而不參與管理的人產(chǎn)生損失。所謂國有資產(chǎn)流失，很大一部分原因就是國有企業(yè)或國有公司的管理人（受托人）沒有正常行使法律賦予他們的權(quán)利所造成的。只有受托人能夠最大努力按法律賦予的權(quán)利去行使，才是為出資者最大利益服務。因此，這種權(quán)利轉(zhuǎn)化為受托人的責任。受托人履行好義務，是最低道德責任；受托人行使好權(quán)利，才是最高道德責任，這就是信托責任所要求的道德責任。第二，受托人不僅要承擔一般的法律責任，更要把道德責任當法律責任來看待。換言之，如受托人因道德責任造成資產(chǎn)損失，也同樣要追究其法律責任。法律應當把受托人的道德責任提高到法律責任上來加以追究，并作為信托責任來追究。
追究信托責任應由以下三個原則構(gòu)成：1）過錯責任原則，受托人在資產(chǎn)管理過程中，只要根據(jù)其專業(yè)責任和法律責任應當預見而未預見，或因其疏忽大意而沒有預見，或者已經(jīng)預見而輕信能夠避免，或應當采取有效措施防止失誤產(chǎn)生或進一步擴大而未采取措施的，就應該承擔信托責任。2）推定過錯責任，受托人在資產(chǎn)管理過程中，根據(jù)其道德責任應當不作為而作為的，受托人應證明自己不應承擔信托責任，或證明自己沒有犯罪，而不是由他人承擔舉證責任。否則，法律就推定受托人有過錯責任，必須承擔信托責任。廣發(fā)證券董事長事件，香港東亞銀行總裁事件就是很好的例證。3）無過錯責任，受托人在資產(chǎn)管理過程中，根據(jù)其法律權(quán)利應當作為而不作為的，只要客觀上造成信托財產(chǎn)的損失或減少，不問受托人主觀上是否有過錯，受托人都應當承擔信托責任。比如重大事故中的領(lǐng)導責任，瀆職罪以及在管理事務中以結(jié)果定罪的罪行。
需要強調(diào)的是，“內(nèi)置式管理”信托制度在大陸法系國家被獨立成為公司制度、國有企業(yè)制度、合伙制度，人們逐漸淡化了這些法律制度中的信托法律關(guān)系，更是把信托責任給丟失了。因此，人們一般所稱的信托，只是指“外置式管理”信托制度，這樣的受托人才具有信托責任；以往人們對信托責任的理解，僅僅局限于受托人的法律義務和法律責任。實際上，信托作為一種制度安排，應廣泛存在于我國各種法律規(guī)范中，無論公司法、國有企業(yè)法、合伙企業(yè)法、投資基金法、銀行法和信托法都應存在信托法律關(guān)系。只要資產(chǎn)轉(zhuǎn)移且由他人管理，無論是“內(nèi)置式管理”信托制度，還是“外置式管理”信托制度，受托人都須對轉(zhuǎn)移資產(chǎn)且不參與管理的人承擔信托責任；受托人在管理資產(chǎn)過程中的法律權(quán)利和道德責任，才是根本的信托責任。
（二）
資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至特殊目的載體且由他人進行外置式管理，即“外置式管理”信托制度，這是信托的第二層次概念。這個概念應該是作為大陸法系國家，我國信托法上的“信托”概念，從這個層次上講，這個概念反映了我國信托概念的本質(zhì)特征。我們要了解我國信托概念的這一本質(zhì)特征，就必須從信托的起源和演變過程中去深刻地把握。
信托源自于英國法律三個法淵之一的衡平法，是衡平法的主要部分。信托產(chǎn)生最初期是與國王和教會及其封建土地制度相關(guān)。在十四、十五世紀的英國君主專制制度下，一方面存在各個階層與國王或領(lǐng)主之間的矛盾，另一方面還存在一個與王權(quán)相抗衡的教會力量。土地制度是建立在封建的政治分封制度下，并形成了一個特有的土地所有權(quán)體系：非限嗣繼承地產(chǎn)權(quán)，限嗣繼承地產(chǎn)權(quán)，終生保有地產(chǎn)權(quán)，剩余地產(chǎn)權(quán)，回復地產(chǎn)權(quán)等等土地所有權(quán)概念。英國社會各階層的民眾所擁有的土地所有權(quán)是有很大限制的，并非現(xiàn)代意義上的土地私有制度。因此，英國民眾為了保護自己的土地所有權(quán)，便將普通法上的名義所有權(quán)轉(zhuǎn)移給他人（受托人），但通過信托受益人將衡平法上的“尤斯”（use）用益權(quán)，則留給自己或家族中的其他人或后代。否則英國民眾會因個人死亡等原因失去土地所有權(quán)，因為英國法律不準許自由繼承遺產(chǎn)，或需支付高額遺產(chǎn)稅費。同時，封建國王為了限制教會力量，頒布法律禁止英國民眾將土地所有權(quán)捐贈給教會。教會為了規(guī)避該禁止法律，則讓捐贈土地的名義所有權(quán)掛在“堂區(qū)主持牧師”（parson）名下，教會則取得 “尤斯”用益權(quán)。這種名義所有權(quán)與用益所有權(quán)相分離的制度，就是后來稱之為“信托”制度。但圍繞名義所有權(quán)與民事主體的概念卻紛爭了幾個世紀，即受托人是否具有法律人格，或持有名義所有權(quán)的人在法律上究竟是誰？在當時君主專制制度下，英國法律產(chǎn)生了所謂“獨體法人”（corporation sole）這一被后來法律專家認為是“英國法中的怪物”的民事主體，即在法律上創(chuàng)設了一種假設的“擬制人”（persona ficta）。從政治方面講，為了國王的專制統(tǒng)治，通過設立獨體法人制度，使國家的財產(chǎn)變成了國王的財產(chǎn)，國家的土地變成了變成了國王的土地；民眾將土地捐贈給教堂的是用益所有權(quán)，名義所有權(quán)則屬于堂區(qū)主持牧師。這也就是說，通過獨體法人制度，使受托人不僅具有受托人的地位，而且成為受托財產(chǎn)的持有人。作為自然人的受托人持有受托資產(chǎn)后，這種受托人在法律上雙重“人格化”，從自然人中又獨立出另一個法律人格——獨體法人，這個獨體法人是封建專制制度的一個重要法律保證。但教會法學家為了對抗“朕即國家”的概念，否認堂區(qū)主持牧師是一個獨體法人，并主張?zhí)脜^(qū)主持牧師只是一個假想的被監(jiān)護人的監(jiān)護人，而不是教堂財產(chǎn)的持有人；教堂也被視為“未成年人”，教堂房產(chǎn)及其它土地所有權(quán)是教堂名下的財產(chǎn)。一直到愛德華二世時期的律師才接受了教會法學家的這一理論，用教堂的辦法來對抗王室，主張王室是“未成年人”。這也就是說，自然人作為名義所有權(quán)的受托人，國王或堂區(qū)主持牧師，不具備法律上的人格（獨體法人），只是一個類似監(jiān)護人的法律地位；王室或教堂作為擁有用益所有權(quán)的人，只是一個“被監(jiān)護人”或“未成年人”，即在法律上不具民事行為能力的人，需要監(jiān)護人替其行為。
到了十八、十九世紀，隨著封建制度的逐步?jīng)]落，新興資本市場的建立，土地私有制的建立，海外殖民地事業(yè)的興旺發(fā)達，一方面，根據(jù)資本發(fā)展的客觀需要，大規(guī)模資本集合投資的形式已悄然拉開序幕，倫敦證券交易所，勞埃德咖啡館，東印度股份公司登上歷史舞臺；另一方面，從十七世紀開始，根據(jù)社會平衡發(fā)展的需要，英國已經(jīng)有許多專用基金（special purpose funds）以及大量的非自治性基金（non-autonomous funds），用以協(xié)調(diào)社會的各種利益，維護資本主義制度的平穩(wěn)發(fā)展。因此，信托類型不僅揚棄了過去單一類民事信托，而且獲得了空前繁榮的發(fā)展機遇，無論是內(nèi)置式管理信托制度——股份公司，還是外置式管理信托制度——各種基金都一個個粉墨登場。在外置式管理信托制度中不僅有集合投資類的信托，而且還有集合運用類的信托。這樣，信托制度從單一類民事信托向各種集合類商事或公益信托過渡，受托資產(chǎn)載體從被監(jiān)護人、未成年人概念發(fā)展到集合法人（corporation aggregate）和非自治性機構(gòu)（non-autonomous institation）概念，將受托資產(chǎn)從獨體法人或受托人處分離出來，單獨成為集合法人或非自治性機構(gòu)的資產(chǎn)，這是資本制度或民主制度對封建制度或?qū)Ｖ浦贫鹊囊粋€否定，也是人類理性自然發(fā)展的客觀規(guī)律。后來作為英美法系的美國法律，就把名義所有權(quán)制度結(jié)合非自治性機構(gòu)或他律法人等概念，演變出SPV“特殊目的載體”的概念。在特殊目的載體總的概念下，又可分為SPT“特殊目的信托” （Special Purpose Trust）和SPC“空殼公司” （Special Purpose Cooperation）。
美國法律與英國法律一樣，法律是以合同為基礎(chǔ)的，衡平法的格言是，“衡平法注重實質(zhì)而非形式”。無論民事主體叫什么名稱，只要符合信托的有關(guān)規(guī)定，就可認定為信托，因此美國沒有專門設立信托法。一方面，由于美國法律上的公司權(quán)益較信托權(quán)益更清晰，美國現(xiàn)在大量采用SPC“空殼公司”形式；同時，英美法系國家的法律是以合同為基礎(chǔ)，通過合同約定可以合法地界定出公司權(quán)益和信托權(quán)益，因此SPC“空殼公司”中還可以設立SPT“特殊目的信托”。另一方面，美國通過制定如前所述的稅收制度，來調(diào)整SPC“空殼公司”與SPT“特殊目的信托”的關(guān)系，并且又通過“投資顧問法”對受托人的資質(zhì)和管理制度進行強制規(guī)范，符合衡平法的格言，“衡平法認為有履行義務的意思”。從更深層次講，衡平法中的信托原理和信托責任貫穿于整個英美法系，特別是民商法律和金融法律。因此美國無需專門設立信托法，也勿用區(qū)分“內(nèi)置式管理”信托制度和“外置式管理”信托制度。但是，最近美國爆發(fā)的世紀欺詐案－麥道夫的“龐氏欺詐案”，也反映出了以合同為基礎(chǔ)的英美法系存在諸多薄弱環(huán)節(jié)和法律盲點：監(jiān)管執(zhí)行力的問題，包括監(jiān)管觀念與監(jiān)管成本之間的博弈問題。
大陸法系土地所有權(quán)制度或財產(chǎn)登記制度與英國土地所有權(quán)制度迥然不同，大陸法系土地所有權(quán)制度或登記財產(chǎn)制度的基本原則是，在其名下的財產(chǎn)，任何人不得侵犯；在其名下的財產(chǎn)進行處置（抵押、質(zhì)押），任何人不得妨礙（民法上稱之為“對世權(quán)”）；在其名下財產(chǎn)因其破產(chǎn)，成為破產(chǎn)財產(chǎn)（民法上稱之為“對人權(quán)”）。因此，大陸法系國家是無法區(qū)分出不同層次的所有權(quán)制度，也就無法產(chǎn)生英美法系的“信托”概念。但早在十四世紀末，在歐洲大陸西班牙北部有個Castile的王國，其名義國王叫大約翰，蘭開斯特公爵，是一個英王的兒子，通過遺囑對“用益分封”制度進行了安排，遺囑信托的受益人就是其兒子，后來的亨利四世國王。因此，大陸法系的國家雖然沒有信托制度，但卻通過遺囑進行信托安排。
我國法律屬于大陸法系，并不以合同為基礎(chǔ)，而是合同要符合于法律的規(guī)定，即法律是合同的基礎(chǔ)。由于我國各個法律已經(jīng)對每一個民事主體都予以專門的規(guī)定，公司法規(guī)定了有限責任公司、股份有限公司、國有獨資公司；國有企業(yè)法規(guī)定了國有企業(yè)；合伙企業(yè)法規(guī)定了有限合伙企業(yè)。對于資產(chǎn)管理、資產(chǎn)投資或資產(chǎn)博弈來講，如果人們愿意按“內(nèi)置式管理”信托制度去操作，人們就應該依據(jù)公司法成立公司法人，依據(jù)國有企業(yè)法成立國有企業(yè)，依據(jù)合伙企業(yè)法成立合伙企業(yè)即可。由于這種信托制度中存在各種因素并不為人們所愿意選擇：永續(xù)經(jīng)營；法定稅收；內(nèi)置三層并列管理人的職權(quán)不清；內(nèi)置管理人的自身行為，一方面需要諸多不確定成本，另一方面所產(chǎn)生的風險和責任難以優(yōu)先追究等。當人們?yōu)榱瞬贿x擇上述某些因素的特殊目的，或不希望設立公司法人、國有企業(yè)和有限合伙企業(yè)時，“外置式管理”信托制度就應該是我國信托法提供給人們選擇資產(chǎn)管理、資產(chǎn)投資或資產(chǎn)博弈的制度。這也就是說，我國信托法立法的必要性或存在的基本意義在于，確立特殊目的載體為民事主體，并規(guī)范外置式管理的受托人制度。
為什么我國信托法要為了這些特殊目的而創(chuàng)立這種信托制度呢？特別是避免“法定稅收”的特殊目的，難道是為了避稅目的嗎？其實不然，我國信托制度應貫徹“稅收中性”原則。所謂“稅收中性”，一方面從法理上講，特殊目的載體因為沒有民事行為能力，如同未成年人一樣，不應該像成人或公司法人一樣去交納法定稅收。正因為如此，這種信托制度才能迅速吸引大量社會閑散資金投入資本市場，為資本市場提供造血功能。在資本市場及其金融衍生品市場中，其實是運用這種信托制度最多的領(lǐng)域，這是由其靈活性所決定的。這種信托制度能讓資本召之即來，揮之即去，能讓資本市場充分運用起來。另一方面，盡管國家為了活躍資本市場對特殊目的載體不應征收流轉(zhuǎn)稅和所得稅及其他稅賦，但國家應規(guī)定對特殊目的載體的投資收益進行強制分配。例如美國法律規(guī)定，如果投資收益的90％用于分配，就可享受信托的稅收待遇。國家通過強制規(guī)定這種高比例的分配收益，使“利得稅”或“個人所得稅”大量產(chǎn)生，以平衡稅賦得失，從而實現(xiàn)“稅收中性”的目的。在目前我國有些投資基金長期分配不足，不斷滾動投資，如同投資公司，這就失去了“稅收中性”的意義。因此，我國信托制度的完善，必須強調(diào)“稅收中性”原則，強制高比例分配投資收益，防止信托制度成為“避稅天堂”。
作為大陸法系的我國信托法，卻因為我國民法中沒有“特殊目的載體”這一民事主體，就規(guī)定資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至公司型的受托人名下，由受托人代持資產(chǎn)，作為受托人的表外資產(chǎn)，這就使我國信托法所規(guī)定的信托產(chǎn)生了悖論，亦是信托概念的歷史倒退，與早期英國所謂的“獨體法人”如出一轍。
既然我國法律對各個民事主體及其權(quán)益都有規(guī)定，那么，合同權(quán)益就不能與法定權(quán)益相沖突，這種法律沖突的合同權(quán)益并不被我國法律所認可。公司經(jīng)營的其他業(yè)務造成公司資金困難時，公司用登記于公司名下的信托財產(chǎn)去抵押或質(zhì)押時，有誰能提出異議（對世權(quán)）？或者公司對外交易時，由于公司名下有大量信托財產(chǎn)，交易對手容易造成錯覺，會給公司很多信用，最終可能導致交易對方因公司破產(chǎn)而造成巨大損失。那么，遭受損失的交易對手可否要求將信托財產(chǎn)（可能被抵押、質(zhì)押）列入破產(chǎn)財產(chǎn)（對人權(quán)）？如果不能，交易對手的損失有誰負責？因此人們不得不置疑大陸法系中所有權(quán)制度或登記財產(chǎn)的基本原則：在其名下的財產(chǎn)可以任意處置（對世權(quán)），破產(chǎn)時其名下財產(chǎn)都應成為破產(chǎn)財產(chǎn)（對人權(quán)）。由此可見，我國信托法及其它金融法律由于更多采用英美法系的規(guī)則，又沒有與我國法律大陸法系的特性相互調(diào)和，造成我國信托法及其它金融法律與我國民商法律相互沖突，相互矛盾。
如果資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至公司型的受托人處，作為受托人的表外資產(chǎn)來代持資產(chǎn)，不僅難以調(diào)解公司股權(quán)權(quán)益與信托合同權(quán)益的法律沖突，亦可能造成受托人公司“空殼化”，演變成“空殼公司”。其實在實踐中，我國信托公司正在出現(xiàn)這種“空殼化”狀態(tài)，改“信托投資有限責任公司”為“信托責任有限公司”，專司信托受托人職責，但這種“空殼公司”并不被我國公司法認可。如果這樣，我國就應該象美國那樣，以合同為法律基礎(chǔ)，講實質(zhì)不講形式，沒有必要制定專門的信托法；如果這樣，我國法律就應該逐步脫離大陸法系，向英美法系轉(zhuǎn)向，我國人大就應該大規(guī)模修改民法、公司法、合同法等各種民商法律。
難道就因為民法中沒有規(guī)定特殊目的載體作為民事主體，信托法就無法自行確立了嗎？其實不然！我國民法不僅規(guī)定相應的民事主體，而且也承認其他法律設立的或國務院及其主管機構(gòu)認可的“機構(gòu)”或民事主體。有限合伙企業(yè)在民法中也沒有相應規(guī)定，但在合伙企業(yè)法中卻予以確立，有限合伙企業(yè)就成為我國民法所承認的民事主體。
同樣，信托法亦可以確立“特殊目的載體”為民事主體。所謂“特殊目的載體”，就是信托法確立的，合同或法規(guī)命名的以信托賬戶為基礎(chǔ)的民事主體。特殊目的載體的名稱就是“××基金”、“××投資計劃”、“××信托計劃”、“××理財計劃”等等。這些基金、計劃就是資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的特殊目的載體，是持有信托財產(chǎn)的合法民事主體。確立這個民事主體，必須符合信托法規(guī)定的特征和要求：1）資產(chǎn)轉(zhuǎn)移且由他人進行外置式管理；2）以書面合同形式或法規(guī)形式命名的；3）以信托賬戶為基礎(chǔ)的，即一切資產(chǎn)形式在變現(xiàn)后最終歸于銀行賬戶中的現(xiàn)金資產(chǎn)，信托賬戶是外置式管理信托的重要特征。在一些大陸法系國家，把這個“特殊目的載體”確認為“財團法人”或“他律法人”這類民事主體。
如果我國信托法確立了這個民事主體，信托財產(chǎn)就是特殊目的載體名下的財產(chǎn)，如同公司財產(chǎn)是公司名下的財產(chǎn)一樣，以區(qū)別于出資而不管理的出資人/投資者/委托人及/或其指定的受益人的財產(chǎn)，如同出資人入股公司形成公司財產(chǎn)一樣，出資人或公司股東/或股權(quán)受讓人只擁有公司股權(quán)，但并不直接擁有公司資產(chǎn)。信托財產(chǎn)亦區(qū)別于受托人的固有財產(chǎn)，因為受托人與特殊目的載體是二個獨立的民事主體。因此，資產(chǎn)不會因為信托轉(zhuǎn)移而帶來損滅，從而實現(xiàn)信托財產(chǎn)的風險隔離。當特殊目的載體成為合法的民事主體后，各個登記財產(chǎn)部門就應該給予特殊目的載體登記財產(chǎn)，并開設銀行賬戶和證券賬戶。特殊目的載體的權(quán)益，如投資基金權(quán)益或信托計劃權(quán)益是公募的，必須有權(quán)益登記機構(gòu)，以保障權(quán)益持有人的合法權(quán)利及其流通性；如果這些權(quán)益是私募的，則需主管機構(gòu)備案，或由專門成立的權(quán)益登記機構(gòu)備案。信托財產(chǎn)應該置于特殊目的載體名下，單獨立帳，通過專業(yè)審計機構(gòu)審計，由受托人向權(quán)益登記機構(gòu)報備。信托財產(chǎn)應當不能與受托人產(chǎn)生交易，這不僅是關(guān)聯(lián)交易，內(nèi)幕交易限制的需要，而且是信托責任的必然要求。所謂“公允價格”，在法律法規(guī)不可能作出一個標準，市場機制難以確定的條件下，信托財產(chǎn)與受托人的交易價格是很難體現(xiàn)公允性的。
當出資人/投資者/委托人及/或其指定的受益人因債務或破產(chǎn)，司法機構(gòu)是無權(quán)直接處分信托財產(chǎn)的，只能處分這些人的信托受益權(quán)/基金單位/份額持有權(quán)，如同公司股東因債務或破產(chǎn)，司法機構(gòu)只能處置公司股東所持有的股權(quán)，不能處置公司資產(chǎn)一樣；同樣，受托人的破產(chǎn)或被追究民事訴訟責任時，司法機構(gòu)也是無權(quán)直接處分信托財產(chǎn)的，因為受托人與持有信托財產(chǎn)的特殊目的載體是二個獨立的民事主體。信托財產(chǎn)一般不可抵押融資，除非信托合同明文約定。信托財產(chǎn)用以抵押融資的，按擔保法和物權(quán)法規(guī)定，通過司法機構(gòu)處置，不可按信托合同約定自行處置。但在融資融券法規(guī)中，就出現(xiàn)了既是信托財產(chǎn)又是擔保物的矛盾。作為信托財產(chǎn)，受托人有權(quán)按約處置，但司法機構(gòu)無權(quán)直接處置；作為擔保物，受托人無權(quán)直接處置擔保物，司法機構(gòu)卻有權(quán)直接處置或通過司法機構(gòu)處置。但融資融券法規(guī)中，券商（受托人）可以自行處置擔保物，司法機構(gòu)也可以直接處置信托財產(chǎn)，這是違反了信托法和擔保法、物權(quán)法的基本原則。
如果我國信托法確立了這個民事主體，就不會發(fā)生下列問題：證券投資基金法規(guī)定基金財產(chǎn)不屬于基金管理公司，亦不屬于基金份額持有人，但沒有定義基金財產(chǎn)屬于誰？信托法規(guī)定信托財產(chǎn)由受托人代持，屬于受托人的表外資產(chǎn)，但銀監(jiān)會最近怎么卻發(fā)文要求將信托財產(chǎn)置于“三位一體”的信托計劃名下？信托受益權(quán)/基金單位，究竟是信托財產(chǎn)/基金財產(chǎn)，或者是信托合同/基金合同，還是信托計劃/投資基金的信托受益權(quán)/基金單位？銀監(jiān)會的資產(chǎn)支持證券投資信托計劃項下的計劃資產(chǎn)究竟屬于誰？各類基金、投資計劃和理財計劃雖然都應該存在信托法律關(guān)系，但卻與“信托”無緣，“信托”是不是銀監(jiān)會獨家擁有的專屬名詞？
如果我國信托法確定了這種民事主體，我國信托法所調(diào)整的信托法律關(guān)系應該主要是受托人與特殊目的載體之間的管理關(guān)系。通過信托法及其主管機構(gòu)制定的法規(guī)政策，建立受托人的資質(zhì)制度和管理制度，并將這些制度建立在信托責任的基礎(chǔ)上，從而使受托人為轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的人（投資人/出資人/受益人）的最佳利益，按信托責任的要求，依法管理特殊目的載體。
需要強調(diào)的是，盡管目前我國信托法及其信托公司管理辦法，證券投資基金法及其管理公司管理辦法都對受托人資質(zhì)和管理制度做了比較詳細的規(guī)定，但都沒有嚴格從受托人的信托責任出發(fā)，規(guī)范受托人的資質(zhì)和行為準則。特別是信托公司由于沒有制定出較為嚴格行之有效的管理制度，因而信托公司經(jīng)歷了六次大規(guī)模的業(yè)務整頓，現(xiàn)已基本上走向“空殼化”，防止受托人對信托財產(chǎn)的侵害，但信托公司“空殼化”并不符合我國公司法的要求。
（三）
我國目前人們所理解的信托概念，應該是某種類型的信托概念，當然眾說紛紜，并希望概括出一個統(tǒng)一的信托類型概念。實際上，就這個層次上的信托概念來講，只存在某個具體類型的信托概念，不存在統(tǒng)一的信托類型概念。在區(qū)分出不同信托類型基礎(chǔ)上找出各個類型特征，可以概括出各個類型的信托概念。就目前而言，人們普遍知道的所謂信托，就是信托公司設立的信托計劃，但這僅僅是商事信托的一種。商事信托是一種信托類型，它又可分為集合投資類信托、集合與單一混合投資類信托。
集合投資類信托，目前在我國包括證券投資基金，證監(jiān)會的券商理財計劃、銀監(jiān)會的集合資金信托計劃、商業(yè)銀行理財計劃、央行的信貸資產(chǎn)支持證券投資計劃、保監(jiān)會的保險資金投資計劃、銀行間債券交易協(xié)會目前力推的資產(chǎn)支持商業(yè)票據(jù)（ABCP）或資產(chǎn)支持票據(jù)（ABN），以及證監(jiān)會和央行目前力推的房地產(chǎn)信托投資基金（REITS）。從這些基金和計劃等名稱和主管機構(gòu)來看，主要是由我國“一行三會”下的各類金融機構(gòu)作為集合投資類信托的受托人，從所有規(guī)范文件來看，主要規(guī)范的是受托人的資質(zhì)和管理制度。因此，集合投資類信托，就是指具有資質(zhì)的受托人發(fā)起的，按信托責任要求對投資者投資設立的特殊目的載體進行依法管理。
集合投資類信托是沒有委托人，只有資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至特殊目的載體（證券投資基金、信托計劃）的投資人。除證監(jiān)會最近頒布的券商企業(yè)資產(chǎn)證券化中的專項計劃外，現(xiàn)在所有信托計劃、理財計劃、投資計劃中都存在委托人，那么試問，如何理解我國信托法規(guī)定的信托財產(chǎn)（委托人的委托資金）應該分別列帳、分別管理，與受托人根據(jù)主管機構(gòu)法規(guī)將眾多委托人的委托資金（信托財產(chǎn)）集合列帳，統(tǒng)一管理？為什么信托法規(guī)定信托財產(chǎn)必須在受托人名下，但有的信托財產(chǎn)卻根據(jù)主管機構(gòu)的要求置于“三位一體”的××計劃名下？各類受托人（金融機構(gòu)）依據(jù)主管機構(gòu)的規(guī)則所設立的這些計劃，都可以與信托法相抵觸嗎？顯然不是，這是因為盡管這些主管機構(gòu)和金融機構(gòu)已經(jīng)認識到問題所在，但修改信托法卻又是那么的無奈！
目前證監(jiān)會正在制定的房地產(chǎn)信托投資基金（REITS）規(guī)則中，碰到的最大難題是，“REITS”作為特殊目的載體并沒有被信托法認可為民事主體，無法持有“REITS”資產(chǎn)，各地房地產(chǎn)登記交易中心無法讓REITS登記為房地產(chǎn)的持有人，因此不得不將REITS繞回到房地產(chǎn)公司股權(quán)權(quán)益上。盡管國外能夠把有將房地產(chǎn)股權(quán)權(quán)益作為REITS上市的，但如前所述，在英美法系下SPT“特殊目的信托”與SPC“空殼公司”沒有實質(zhì)區(qū)別。但如果我國把房地產(chǎn)公司股權(quán)權(quán)益作為REITS資產(chǎn)，就有人置疑REITS是房地產(chǎn)公司變相上市。即使如此，把房地產(chǎn)公司股權(quán)權(quán)益打包成REITS的“資產(chǎn)池”，也涉及房地產(chǎn)公司三年成立的期限問題，“空殼化”問題。盡管人們已經(jīng)意識到困難在哪，但面對修改信托法的問題卻又是那么的蒼白無力！
歸根結(jié)底，無論是各個金融機構(gòu)的信托計劃、理財計劃、投資計劃，還是REITS，如果信托法確認了特殊目的載體作為民事主體，所有問題就迎刃而解了。所幸的是，證監(jiān)會最近制定的券商企業(yè)資產(chǎn)證券化的專項計劃，就以專項計劃作為計劃資產(chǎn)或基礎(chǔ)資產(chǎn)的持有人，即以特殊目的載體作為資產(chǎn)證券化“資產(chǎn)池”的持有人，這就全面解決了集合投資類信托或商事信托中的所有問題。當然，這主要歸根于專項計劃并不持有其它登記財產(chǎn)，只持有合同債權(quán)或收益權(quán)或其它由證監(jiān)會認可的登記資產(chǎn)。
集合與單一混合投資類信托，目前在我國包括以信托方式成立的“私募基金”、券商的“融資融券”和商業(yè)銀行與信托公司合作的理財產(chǎn)品。因此，集合與單一混合投資類信托，是指具有資質(zhì)的受托人根據(jù)單一投資者資本博弈的需要發(fā)起的，按信托責任要求和合同約定，依法管理由單一和集合類投資者投資的特殊目的載體。這類信托，對給予“融資”投資者來講，是集合投資類信托；對于單一投資者來講，非集合類信托是不存在的。因為單一投資者盡管資產(chǎn)轉(zhuǎn)移了，但卻由其自身管理操作。只是二者資產(chǎn)混合為統(tǒng)一的信托財產(chǎn)，并且由單一投資者進行管理操作，因此，集合與單一混合投資類信托的受托人重點在于保護集合投資類或給予融資的投資者利益。由于這種信托所產(chǎn)生的信托財產(chǎn)為混合且統(tǒng)一的信托財產(chǎn)，因此都須按信托財產(chǎn)的原則處理。這種信托類似于內(nèi)置式管理信托中的有限責任公司和股份有限責任公司，特別相似于這一類公司中的一般股東管理人與優(yōu)先股股東關(guān)系。
由此可見，所謂商事信托就是指，具有資質(zhì)的受托人發(fā)起的，按信托責任要求對由投資者為了資本博弈而投資設立的特殊目的載體進行依法管理。商事信托的受托人必須具有相應資質(zhì)，這是受托人對投資者負有的信托責任所要求的。當然，從信托法立法精神和主管機構(gòu)指導思想來講，是基于資本市場和金融產(chǎn)品安全性考慮，為了保護投資者利益出發(fā)的。只有具有相應資質(zhì)的人才可以成為集合投資類信托的受托人，如同美國“投資顧問法”中對投資顧問（受托人）的資質(zhì)要求一樣。也正是因為這種信托制度揚棄了公司制度和合伙人制度（“內(nèi)置式管理”信托制度）的許多人們不愿選擇的因素，使這種信托制度具有更具靈活性，特別是在金融產(chǎn)品創(chuàng)新上具有廣泛的適應性。美國信托法權(quán)威斯科特說過“信托的運用范圍可與人類的想象力媲美”，亦可以稱之為：“信托，插上你的想象翅膀，可以任你在金融領(lǐng)域翱翔”。
第二種信托類型為集合運用類信托，主要包括社保基金，企業(yè)年金，慈善基金，金融行業(yè)的風險金、保證金等。集合運用類信托，是指國家設立的受托人發(fā)起的，由法律強制征收或自愿交付資金而成立的特殊目的載體，并由受托人為了社會長遠利益對特殊目的載體進行依法管理。集合運用類信托又分為強制征收類信托和自愿給付類信托。強制征收類信托包括社保基金，金融行業(yè)風險金或保證金等，自愿給付類信托有慈善基金和企業(yè)年金等。
強制征收類信托特征在于轉(zhuǎn)移至特殊目的載體的資金，是國家法律強制征收的，不存在委托資金及其委托人的概念，且受益人也是必須具備法定條件的人，并不是給付資金的人可以指定的。受托人是國家設立的，不是給付資金的人可以選擇的。
自愿給付類信托特征在于轉(zhuǎn)移至特殊目的載體的資金，是給付人自愿給付的，但卻不能指定受益人，受益人是受托人依據(jù)其規(guī)定的或法律認可的條件確定的，受托人亦是國家設立的，不是給付資金的人可以選擇的。
集合運用類信托在目前我國法律體系下，并未列入信托范疇，但根據(jù)信托的基本特征，可以認定它應由我國信托法予以調(diào)整。需要特別注意的是，集合運用類信托的受托人無權(quán)進行投資，應該委托集合投資類具有資質(zhì)的受托人進行投資，否則，受托人就超出了它的權(quán)限：集合運用類信托受托人根據(jù)法律規(guī)定，它的職能僅僅是集合運用。作為集合運用類信托受托人并不意味它擁有投資權(quán)，因為從集合資金這一角度看，要進行集合投資，該受托人必須擁有集合投資類受托人的資質(zhì)。
第三種信托類型為非集合類信托，主要包括遺囑信托，單一資金投資信托，單一類民事信托（家庭信托基金），交易保證金等。在非集合類信托中，擁有目前我國信托法規(guī)定的法律關(guān)系的各種要素，但須特別注意的幾個問題是：1、受托人是委托人可以選擇的，受托人可以是我國的自然人和法人，不一定具備集合投資類信托受托人的資質(zhì)，只要委托人信任的人即可；2、因信托帳戶作為特殊目的載體的基礎(chǔ)，商業(yè)銀行應該成為非集合類信托受托人的最佳選擇，同時委托人要求某個商業(yè)銀行作為受托人時，該商業(yè)銀行應該無權(quán)拒絕，應視為“推定信托”。同時，商業(yè)銀行的主管機構(gòu)應制定相應的規(guī)則和取費標準，以示公開公正，以便委托人操作；3、受托人權(quán)限，應依據(jù)委托人合約約定為限，不可自行超越或自行減縮，除非合約約定有違我國法律規(guī)定。雖然非集合類信托具備目前所謂信托法律關(guān)系的各個要素，如委托人、受托人、受益人等，但這并不能改變非集合類信托的法律關(guān)系：它是調(diào)整受托人與特殊目的載體之間的管理關(guān)系。因此，非集合類信托，是指受托人按委托人要求設立的，按信托責任要求對委托人自愿交付資產(chǎn)設立的特殊目的載體進行依法管理。
值得注意的是，對單一資金投資信托，我國信托法不應鼓勵。信托公司的單一資金投資信托，除商業(yè)銀行與信托公司合作創(chuàng)新產(chǎn)品外，可能會產(chǎn)生避稅現(xiàn)象或逃避債務現(xiàn)象，應該如同證券投資基金的資產(chǎn)管理公司和券商的專戶理財，適用于委托代理關(guān)系。但隨著專戶理財擺脫了單一客戶的特征，將逐步走向集合投資類信托。
綜上所述，信托的基本特征是“資產(chǎn)轉(zhuǎn)移且由他人管理”，這是信托最基本的定義。它分為二種信托制度：“內(nèi)置管理式”信托制度和“外置管理式”信托制度。無論哪種信托制度，只要資產(chǎn)轉(zhuǎn)移且由他人管理，就一定存在著信托法律關(guān)系和受托人的信托責任。信托法律關(guān)系主要是法律通過強制性規(guī)范受托人管理制度來調(diào)整受托人與受托資產(chǎn)載體之間的管理關(guān)系，信托責任是受托人對資產(chǎn)轉(zhuǎn)移人/出資人/投資者的專業(yè)責任和道德責任，否則法律就應該依據(jù)過錯原則、推定過錯原則和無過錯原則追究受托人的信托責任。我國法律由于屬于大陸法系，已將“內(nèi)置式管理”信托制度分別設立了公司法、國有企業(yè)法、合伙企業(yè)法等法律制度，因此我國信托法只需規(guī)范“外置式管理”信托制度。
但我國信托法卻規(guī)定信托財產(chǎn)在受托人名下，而不是在“特殊目的載體”名下，沒有確立特殊目的載體作為持有信托財產(chǎn)的民事主體，沒有依據(jù)信托責任規(guī)范受托人制度，并把信托法律關(guān)系的重點放在委托人身上，而不是受托人身上。總而言之，這是信托謬論和歷史倒退！
從歷史來看，英國國王為了維護君主專制制度，通過設立“獨體法人”制度，鞏固了“朕即國家”理念，使國家管理人變成了國家本身，國王管理的國家財產(chǎn)變成了國王的財產(chǎn)。名義所有權(quán)人——受托人獲得了一個法律人格——獨體法人，這樣，受托人不僅是信托財產(chǎn)的管理人，亦是信托財產(chǎn)的持有人。但隨著人類理性的自然發(fā)展，資產(chǎn)主義私有制度的確立，資本市場的迅速發(fā)展，不僅傳統(tǒng)的單一類民事信托因存在基礎(chǔ)的缺失逐步退出歷史舞臺，而且符合現(xiàn)代資本發(fā)展和現(xiàn)代社會需要的集合投資類信托和集合運用類信托就應運而生。受托人不再持有信托財產(chǎn)，只是受托資產(chǎn)載體的管理人，并且只是相對于轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的人來講，因信托責任這個管理人才叫做受托人。日本作為大陸法系國家是較早引進信托制度的國家，它不僅保留了君主制度，而且在金融體系上處處體現(xiàn)著專制理念。日本制定的信托法律，就“武斷”地把信托財產(chǎn)歸于受托人（信托公司）名下，承傳了“英國法上的怪物”——獨體法人理念。
從現(xiàn)實來看，我國有些所謂“信托專家”，則從日本信托制度中不分青紅皂白地全盤接受在英美國家早已過時的具有獨體法人理念的這種“受托人”概念，也沒有以我國大陸法系的法律特性去辨別這種受托人制度給我國民法上的所有權(quán)制度帶來的沖擊和困境，為了配合當時信托公司發(fā)展的需要，就堂而皇之地塞進了我國信托法之中。這樣，我國信托公司這八年來一直處于被整頓、被邊緣化狀態(tài)，也造成了我國信托制度的歷史大倒退，這不僅是對人類民主制度的嘲諷，對資本市場發(fā)展的反動，而且是對整個人類理性的蔑視。
從專業(yè)來看，我國金融領(lǐng)域中海歸人員比較多，都是從英美金融發(fā)達地區(qū)從事金融業(yè)后回國的。同時，中國法律專家大多數(shù)是研究大陸法系的，不僅很少參與金融法律法規(guī)的立法工作，而且不重視金融領(lǐng)域的實踐工作和研究工作。因此，我國金融領(lǐng)域立法或立規(guī)，基本上是由海歸的金融專家為主導，缺少真正懂得金融專業(yè)的法律專家積極參與。而且，法律專家與金融專家一味強調(diào)各自的正統(tǒng)法源，最終導致金融專家以“拿來主義”態(tài)度，造成中國民商法律與中國金融法律的不協(xié)調(diào)或法律沖突。
要改變以上這種狀況，就必須全面修改我國信托法，必須立足于中國法律現(xiàn)有的基礎(chǔ)上，引進英美國家行之有效的現(xiàn)代信托制度和先進信托產(chǎn)品，調(diào)整大陸法系和英美法系的內(nèi)在矛盾，創(chuàng)制出符合中國法律特色的信托法律。我國信托法意義上的“信托”，就其本質(zhì)而言，應稱之為“資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至特殊目的載體，且由他人進行外置式管理”。這樣，人們所認識的信托，不僅僅是信托公司設立的信托計劃，而是包括商事信托類型或集合投資類信托及其混合類信托，集合運用類信托和非集合類信托，每一種信托類型都有各自的特征和獨特的信托概念。我國信托法不僅應該在總體上規(guī)定信托概念和信托責任，重新界定信托法律關(guān)系，并根據(jù)各個信托類型的特點，以信托責任為基礎(chǔ)，全面規(guī)范受托人的管理制度。從而保障廣大投資者/出資者利益，維護我國金融秩序和金融安全，促進我國資本市場的正常有效運行，加速我國金融深度建設，最終保持國家、團體和個人三者利益的一致性，達到整個社會的和諧目標。
