2024年3月21日美國商務部修改EAR最終用戶管制規則，對涉俄商業的中國企業的影響與建議
作者：邱夢赟 韓小西 2024-03-26一、新聞概要
2024年3月21日，美國商務部工業與安全局（BIS）發布了一項名為《<出口管制條例>最終用戶管制：對“特別指定國民和被隔離人士清單”（SDN清單）中確定的某些人員實施限制》的最終規則（以下簡稱“最終規則”）。
在本最終規則中：
BIS對美國《出口管制條例》（EAR）的現有的最終用戶管制進行了修改，增加使用并擴大最終用戶管制。
BIS在某些情況下擴大了對財政部外國資產控制辦公室（OFAC）維護的《特別指定國民和被隔離人士清單》（SDN清單）中確定的某些主體的管制。
具體而言，在對涉及金融和出口管制問題的最終用戶類別和全球活動進行審查后，BIS決定：
對根據OFAC管理的11項制裁計劃[1]被封鎖的所有主體，執行所有受EAR管制的物項的許可證要求。
BIS還將繼續對受OFAC管理的3個制裁計劃制裁的人員，實施所有受EAR管制的物項的許可證要求。
BIS評論，涉及這14個由OFAC管理的制裁計劃的EAR限制措施是對OFAC封鎖制裁措施的有力補充。此外，對出口、再出口和在美國以外的地區境內轉讓行為施加EAR許可證要求，可使EAR的管制成為OFAC無管轄權的活動的后盾和補充監管，包括：
視為出口和視為再出口，以及
不會涉及美國主體（如美國金融機構）的再出口和轉讓(在美國境外的地區境內)讓。
值得注意的是，新的許可證要求補充了OFAC許多計劃中的現有權力，即：對實質性協助、贊助或為SDN主體提供資金、物質或技術支持，或向SDN提供或支持SDN的貨物或服務的主體實施封鎖制裁，即使這些主體不在美國管轄范圍內。
BIS副部長艾倫·埃斯特維茲（Alan Estevez）表示，這些變化將“進一步加強我們與財政部已經很強的協調”。負責出口管理的助理部長西婭·肯德勒（Thea Kendler）強調，“在實施出口管制和金融制裁方面進行密切協調”的重要性，以“削弱外國對手為其破壞穩定的活動提供資金并獲得他們尋求開展這些活動的物項的能力”。
二、BIS如何與OFAC聯動？
(一) 本次受EAR嚴格監管的14個OFAC制裁計劃
在本最終規則中，受OFAC的14項制裁計劃封鎖的主體將受到EAR的嚴格出口管制：
與俄烏戰爭有關：
1.《白俄羅斯制裁條例》;第13405號行政命令[BELARUS]
2.第14038號行政命令[BELARUS–EO14038]
3.《俄羅斯有害外國活動制裁條例》;第14024號行政命令[RUSSIA–EO14024]
4.第13660號行政命令[UKRAINE–EO13660]
5.第13661號行政命令[UKRAINE–EO13661]
6.第13662號行政命令[UKRAINE–EO13662]
7.第13685號行政命令[UKRAINE–EO13685]
與恐怖主義有關：
8.《外國恐怖組織制裁條例》[FTO]
9.《全球恐怖主義制裁條例》[SDGT]
與大規模殺傷性武器有關：
10.《大規模毀滅性武器擴散者制裁條例》[NPWMD]
與販毒或其他犯罪網絡有關：
11.第14059號行政命令[ILLICIT DRUGS–EO14059]
12.《販毒制裁條例》[SDNT]
13.《外國禁毒頭目制裁條例》[SDNTK]
14.《跨國犯罪組織制裁條例》;第13581號行政命令[TCO]
(二) BIS修改EAR最終用戶管制規則，以聯動OFAC的14個的制裁計劃
三、涉俄商業的中國企業如何應對？
（一）識別交易方是否被列SDN清單中且具有[BELARUS]、[BELARUS–EO14038]、[RUSSIA–EO14024]、[UKRAINE–EO13660]、[UKRAINE–EO13661]、[UKRAINE–EO13662]或[UKRAINE–EO13685]標簽，進而判斷物項的管制要求
1. 對俄羅斯及白俄羅斯實施的出口管制
針對2022年2月爆發的俄烏沖突，BIS根據EAR對俄羅斯實施了廣泛制裁，為了解決白俄羅斯在俄烏沖突中的共謀問題，BIS也對白俄羅斯實施了類似的制裁。在過去兩年中，BIS又發布了一系列最終規則，加強對俄羅斯和白俄羅斯的出口管制，包括與美國盟友和合作伙伴協調采取的措施。最近，在2024年1月的一項規則《根據<出口管理條例>（EAR）對俄羅斯和白俄羅斯實施額外制裁并完善現有控制措施》中，BIS加強了根據EAR對俄羅斯和白俄羅斯的制裁，包括擴大EAR的俄羅斯和白俄羅斯工業部門制裁范圍、擴大EAR的俄羅斯/白俄羅斯外國直接產品規則，以涵蓋某些ECCN為EAR99的天線、天線反射器及其部件，并采取其他行動禁止向俄羅斯和白俄羅斯出口或再出口軍事和航天器相關物品。美國商務部采取這些行動是為了加強對這兩個國家的管制效力，并使其與美國盟國和合作伙伴實施的管制措施更加一致。
2. 根據第13405號、第13660號、第13661號、第13662號、第13685號、第14024號和第14038號行政命令作出的指定以及BIS為補充這些指定而采取的行動
OFAC已采取行動應對俄烏沖突，包括根據第13405、13660、13661、13662、13685、14024和14038號行政命令，在SDN清單中增列各種主體。根據這七項行政命令被制裁的主體在SDN清單上的標簽為[BELARUS]、[BELARUS-EO14038]、[RUSSIA-EO14024]、[UKRAINE-EO13660]、[UKRAINE-EO13661]、[UKRAINE-EO13662]或[UKRAINE-EO13685]。
在本最終規則中，為了補充根據第13405、13660、13661、13662、13685、14024或14038號行政命令作出的指定，BIS對EAR第744.8條作出修訂，規定：
(1) 如果根據第748.5(c)至(f)條的定義，根據這七項行政命令之一被指定的主體是交易的一方，則所有出口、再出口或轉讓(在美國境外的地區境內)受EAR管制的物項都必須獲得許可證。
(2) 特別是，第744.8節規定的這些新的EAR許可證要求將適用于不受OFAC管制的任何再出口或轉讓(國內)交易，包括由于交易不涉及美國主體或美國金融系統，從而確保美國政府能夠限制此類活動。
(3) 新的第744.8(a)(2)條規定，EAR授權要求將考慮OFAC的一般許可證和豁免，以確保一致性。具體而言：
a) 為避免重復，如果OFAC簽發的一般許可證(GL)或特定許可證授權與OFAC封鎖并列入SDN清單的主體進行交易，或涉及該主體進行交易，而該主體的標簽為[BELARUS]、[BELARUS-EO14038]、[RUSSIA-EO14024]、[UKRAINE-EO13660]、[UKRAINE-EO13661]、[UKRAINE-EO13662]或[UKRAINE-EO13685]，或此類交易在其他方面獲得OFAC的豁免，則在該主體是第748節所定義的交易一方的情況下，出口、再出口或(在國內)轉讓任何受EAR管制的物品，無需獲得BIS的額外授權。
b) 例外情況：但是，如果出口、再出口或轉讓(在美國境外的地區境內)涉及《出口管制條例》的其他部分，包括第742和746部分，以及實體清單或其他最終用途或最終用戶管制，則仍需獲得BIS許可證。許可證申請適用限制性推定拒絕審查政策。
i. 例如，具有SDN清單標簽[RUSSIA-EO14024]的實體須遵守第744.8節的許可證要求，但也可能被列入第744部分第4號補充文件的實體清單。如果該實體被列入實體清單，則尋求出口、再出口或轉讓(在美國境外的地區境內)的一方必須滿足額外的EAR許可證要求。或者，如果該物品是高度管制物品，如“600系列”軍用物品，則除第744.8節規定的要求外，尋求出口、再出口或轉讓（在國內）的一方還必須滿足基于《商業管制清單》（CCL）的許可證要求。
（二）識別交易方是否被列SDN清單并被與毒品或犯罪活動有關的[ILLICITDRUGS-EO14059]、[SDNT]、[SDNTK]或[TCO]標簽
OFAC采取各種行動來處理麻醉品或其他犯罪活動，包括將不同的主體列入具有[ILLICITDRUGS-EO14059]、[SDNT]、[SDNTK]或[TCO]標簽的SDN清單。
本最終規則在EAR第744.8節中增加了SDN清單中指定的主體，包括：
[ILLICITDRUGS-EO14059]：根據第14059號行政命令指定的主體；
[SDNT]：根據《麻醉品販運制裁條例》(31 CFR part 536)指定的主體；
[SDNTK]：根據《外國麻醉品頭目制裁條例》(31 CFR part 598)指定的主體；以及
[TCO]：根據《跨國犯罪組織制裁條例》(31 CFR part 590）和第13581號行政命令指定的主體。
修改后的EAR第744.8條對涉及上述SDN清單的主體涉及的所有受EAR管制的物項，施加許可證要求，限制所有許可證例外情況的可用性，并規定推定拒絕許可證審查政策。
（三）根據EAR修改后的規則，更新合規制度與流程
我們建議，根據最新修改的EAR，相應調整更新合規制度與流程，包括：
1、識別交易方是否被列美國管制與制裁清單，尤其是SDN清單，并關注被列SDN清單的標簽。
2、識別物項是否受EAR管制，并確定物項的分類（ECCN及EAR99）。
3、確認交易詳情，結合最終目的地、最終用戶和最終用途，綜合判斷交易受管制的等級與風險。
4、持續監控EAR及相關法規的變化。
5、關注涉及的中國法律法規的合規，避免過度合規以及數據違規出境的情況。
6、及時與專業律師團隊保持溝通。
注釋：
[1]OFAC的制裁通過不同的制裁計劃執行，各制裁計劃有不同的目標及措施，也有共同的措施例如列入SDN清單。
