《網(wǎng)絡(luò)反不正當(dāng)競爭暫行規(guī)定》第24條與《反壟斷法》第22條針對平臺經(jīng)營者“二選一”行為的適用問題
作者：顧曉 汪一可 2024-05-182023年《政府工作報告》強調(diào)，大力發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟，提升常態(tài)化監(jiān)管水平，支持平臺經(jīng)濟發(fā)展。伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，平臺經(jīng)營者之間的競爭日趨激烈，強制“二選一”也逐步成為了平臺經(jīng)營者之間的典型競爭方式。由于私法對平臺經(jīng)營者“二選一”行為難以起到良好的限制作用，所以通過公法來規(guī)制平臺的“二選一”行為在實務(wù)中更為普遍。在既有的法律體系中，《中華人民共和國反壟斷法》（簡稱《反壟斷法》）、《中華人民共和國電子商務(wù)法》（簡稱《電子商務(wù)法》）和《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）等公法規(guī)范都有涉及“二選一”行為的法律規(guī)則。
2024年9月1日起實施的《網(wǎng)絡(luò)反不正當(dāng)競爭暫行規(guī)定》（簡稱《暫行規(guī)定》）作為《反不正當(dāng)競爭法》、《電子商務(wù)法》的下位法，其第24條規(guī)定：平臺經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則等手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易、交易價格以及與其他經(jīng)營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件。主要包括以下情形：
（一）強制平臺內(nèi)經(jīng)營者簽訂排他性協(xié)議；
（二）對商品的價格、銷售對象、銷售區(qū)域或者銷售時間進行不合理的限制；
（三）不合理設(shè)定扣取保證金，削減補貼、優(yōu)惠和流量資源等限制；
（四）利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則對平臺內(nèi)經(jīng)營者的交易進行其他不合理限制或者附加不合理條件。
該條的（一）要求平臺經(jīng)營者不得通過服務(wù)協(xié)議或交易文件等手段達成“限制交易（二選一）”效果，其與《反壟斷法》第22條“禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為……（四）沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易……。”有著異曲同工之處，適用時二者間可能會產(chǎn)生競合。
執(zhí)法部門針對平臺經(jīng)營者的“二選一”行為依據(jù)《暫行規(guī)定》第24條，可以處五萬元以上五十萬元以下的罰款，最高也只能處以二百萬元的罰款，這與《反壟斷法》所規(guī)定的罰則“壟斷行為所致的上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”相比差異巨大。因此，筆者擬以此文探討平臺經(jīng)營者“二選一”行為在《暫行規(guī)定》第24條與《反壟斷法》第22條在法律適用上的差異。
一、什么是平臺經(jīng)營者“二選一”行為
平臺經(jīng)營者“二選一”并非是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆尚g(shù)語，而是一種約定俗成的表達形式，其實質(zhì)是一種限定交易行為，具體是指平臺經(jīng)營者限定交易相對人只能與其進行交易、只能與其指定的經(jīng)營者進行交易或不得與特定經(jīng)營者進行交易的行為。平臺內(nèi)經(jīng)營者（電子商務(wù)經(jīng)營者）基于服務(wù)種類和對象的有限性以及“雞蛋不應(yīng)放在一個籃子里”的投資理念，普遍希望多在平臺經(jīng)營，以更廣泛地接觸消費者，獲得更多交易機會。[1]，平臺經(jīng)營者制定平臺規(guī)則、設(shè)定算法、人工干預(yù)等手段要求平臺內(nèi)經(jīng)營者與其獨家合作，明顯限制了平臺內(nèi)經(jīng)營者的經(jīng)營自由，減損平臺內(nèi)經(jīng)營者的正當(dāng)利益。同時“二選一”行為亦會剝奪消費者的選擇權(quán)，使消費者無法在購買產(chǎn)品時通常會比較不同平臺間的價格，從而做出合理的選擇。又因為“二選一”行為使平臺內(nèi)經(jīng)營者被限制在一家平臺上，平臺內(nèi)經(jīng)營者為了彌補在其他平臺上不能獲取的商業(yè)利潤以及平臺提高各類收費或傭金所支出的額外費用，只能通過提高價格把平臺抽成轉(zhuǎn)嫁給消費者，降低了消費者的福利。
平臺經(jīng)營者“二選一”的表現(xiàn)形式方面，實務(wù)中除了通過傳統(tǒng)的書面協(xié)議、電話、口頭、郵件等方式外，平臺經(jīng)營者還可能通過平臺規(guī)則、數(shù)據(jù)、算法、技術(shù)等方面實際設(shè)置限制等。最高院在（2022）最高法知民終395號判決書中亦提到“在判斷經(jīng)營者是否限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易時，重點在于考察經(jīng)營者是否實質(zhì)上限制了交易相對人的自由選擇權(quán)。限定交易行為可以是明示的、直接的，也可以是隱含的、間接的。”[2]
二、《暫行規(guī)定》第24條與《反壟斷法》第22條的適用差異
《暫行規(guī)定》第24條內(nèi)容上與《中華人民共和國電子商務(wù)法》（簡稱《電子商務(wù)法》）第35條相似度較高，且《暫行規(guī)定》第24條所與《電子商務(wù)法》第35條所對應(yīng)的法律責(zé)任均為《電子商務(wù)法》第82條的規(guī)定。因此可以認(rèn)為《暫行規(guī)定》第24條是對《電子商務(wù)法》第35條的細(xì)化。《電子商務(wù)法》第35條規(guī)定：“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易、交易價格以及與其他經(jīng)營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費用。在《暫行規(guī)定》出臺之前，電子商務(wù)法第35條一直被譽為是認(rèn)定電商平臺“二選一”行為違法性的首選條款，而《暫行規(guī)定》的出臺更是對35條的補強。鑒于電子商務(wù)法起草組編寫的《中華人民共和國電子商務(wù)法解讀》一書中，將第35條的標(biāo)題表述為“禁止濫用優(yōu)勢地位，所以筆者認(rèn)為《暫行規(guī)定》第24條在適用條件之一平臺內(nèi)經(jīng)營者在交易中具有相對優(yōu)勢地位。
反觀《反壟斷法》第22條，“市場支配地位”顯然是該條適用的關(guān)鍵點之一，“市場支配地位”是對具有控制市場能力的經(jīng)營者狀態(tài)的描述，按照反壟斷法第22第三款的規(guī)定，市場支配地位是指經(jīng)營者在相關(guān)的市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位。即經(jīng)營者具有的控制相關(guān)市場交易條件的能力或者阻礙其他經(jīng)營者進入該相關(guān)市場的能力。[3]
《暫行規(guī)定》第24條與《反壟斷法》第22條在法律適用的關(guān)鍵差異在于平臺經(jīng)營者在市場中到底是“相對優(yōu)勢地位”還是“市場支配地位”，如果具有市場支配地位的平臺經(jīng)營者實施了限定交易行為，由于《暫行規(guī)定》第40條第二款已經(jīng)規(guī)定“經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)排除、限制競爭，構(gòu)成壟斷行為的，依照《中華人民共和國反壟斷法》處理。”因此只能以《反壟斷法》第22條予以干預(yù)。如果不具有市場支配地位的，但具有相對優(yōu)勢地位的平臺經(jīng)營者實施了《暫行規(guī)定》第24條所規(guī)制的限定交易行為，則無法適用《反壟斷法》。所以關(guān)鍵在于如何認(rèn)定“相對優(yōu)勢地位”“市場支配地位”的問題。”
三、認(rèn)定前提——“相關(guān)市場界定”
任何競爭行為均發(fā)生在一定范圍的市場內(nèi)，要對競爭行為進行定性分析就必須以界定行為所影響的市場范圍為起點，所以不論是“相對優(yōu)勢地位”還是“市場支配地位”，在認(rèn)定時首要問題應(yīng)當(dāng)是界定相關(guān)市場。[4]正如美國司法部反壟斷局高級顧問Gregory J. Werden教授駁斥Kaplow教授一文中所述，放棄相關(guān)市場界定將使反壟斷案件的審理在“茫茫大海中航行”，相關(guān)市場的界定不僅是為了找到企業(yè)競爭行為的影響范圍，也能減少反壟斷執(zhí)法機關(guān)錯誤判斷的風(fēng)險。如果相關(guān)市場界定中出錯，將必然倒是后續(xù)的分析出現(xiàn)方向性的錯誤。[5]
相關(guān)市場又分為三個維度：產(chǎn)品維度，即競爭約束發(fā)生的產(chǎn)品范圍；空間維度，即競爭約束產(chǎn)品所在的空間范圍；時間維度，即產(chǎn)品間施加競爭約束的時間范圍。又由于時間范圍多數(shù)情況是產(chǎn)品維度的一個延伸，所以在實務(wù)中多數(shù)僅從產(chǎn)品維度（相關(guān)產(chǎn)品市場）和空間維度（相關(guān)地域市場）對相關(guān)市場進行界定，時間維度大多被包含在產(chǎn)品維度中。[6]
在界定的具體方法上，根據(jù)國務(wù)院反壟斷委員會2009年5月發(fā)布的《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》，我國反壟斷執(zhí)法機關(guān)主要采用的相關(guān)市場界定方法是替代分析法，即基于商品的特征、用途、價格等因素進行需求替代分析。同時，在必要時可按照“假定壟斷者測試（HMT）” 的分析思路界定相關(guān)市場，假定壟斷者測試中分為通過價格上漲進行測試的SSNIP法和通過質(zhì)量下降進行測試的SSNDQ法，鑒于特定行業(yè)很多產(chǎn)品同質(zhì)化嚴(yán)重，價格對競爭的影響明顯高于質(zhì)量，所以我國執(zhí)法部門主流的測試方法為SSNIP。[7]
但現(xiàn)階段不論是替代分析法（包括需求替代、供給替代法）還是SSNIP方法在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中界定相關(guān)市場仍有較大的局限性。替代分析法由于在網(wǎng)絡(luò)市場上的結(jié)果適用具有較大的主觀性，相關(guān)市場的界定結(jié)果具有不確定性。而SSNIP方法在平臺經(jīng)營者橫跨雙邊市場的交易模式中，平臺在一邊市場價格上漲的原因通常是因為另一邊市場價格的激勵的引流，無法反映出一邊市場漲價時其正確的利潤變化，進而可能導(dǎo)致傳統(tǒng)的SSNIP方法失靈。
在此需要強調(diào)的是，認(rèn)定“相對優(yōu)勢地位”在相關(guān)市場界定的精準(zhǔn)度上并沒有認(rèn)定“濫用市場支配地位”高，其主要原因在于“相對優(yōu)勢地位”更多地關(guān)注于上下游產(chǎn)業(yè)之間是否有依賴關(guān)系，而不需要判讀其行為對整個市場的影響。
三、如何認(rèn)定“相對優(yōu)勢地位”
通常來說，如果一個經(jīng)營者在市場經(jīng)營活動中，對于和它進行交易的相對方擁有選擇權(quán)和一定程度的控制能力，導(dǎo)致交易相對方的生產(chǎn)經(jīng)營活動必須依賴于該經(jīng)營者，該經(jīng)營者就具有了“相對優(yōu)勢地位”。在2022年11月22日國家市場監(jiān)督管理總局公布的《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案征求意見稿）》第47條也對“相對優(yōu)勢地位”的內(nèi)涵進行了釋明：包括經(jīng)營者在技術(shù)、資本、用戶數(shù)量、行業(yè)影響力等方面的優(yōu)勢，以及其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴等。[8]所以認(rèn)定的關(guān)鍵在于交易相對方的生產(chǎn)經(jīng)營活動是否必須“依賴”于該經(jīng)營者。而這種“依賴”的主要成因在于市場內(nèi)的選擇性被排除或限制。
回歸到平臺經(jīng)濟中，認(rèn)定平臺經(jīng)營者擁有“優(yōu)勢地位”主要可以從以下角度進行分析：
（1）平臺是否擁有龐大的用戶（消費者）群體，是否在消費群體中有著極高的聲譽，消費群體是否已對平臺產(chǎn)生了路徑依賴；
（2）平臺內(nèi)經(jīng)營者需要投入大量資產(chǎn)或技術(shù)才能在平臺中運營，若平臺內(nèi)經(jīng)營者切斷與平臺經(jīng)營者的合作關(guān)系時，平臺內(nèi)經(jīng)營者將遭受到重大的損失，即沉沒成本較高；
（3）平臺經(jīng)營者是否是網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)格式條款的提供者，平臺與其簽約經(jīng)營者之間的協(xié)議均由平臺單方制定的，平臺經(jīng)營者是否有通過格式條款減輕自身義務(wù)，限制經(jīng)營者權(quán)利的情況；
（4）簽約注冊后，平臺內(nèi)經(jīng)營者是否受到平臺監(jiān)管，平臺經(jīng)營者有權(quán)對平臺內(nèi)經(jīng)營者進行處理。若平臺內(nèi)經(jīng)營者之間或與消費者之間出現(xiàn)與糾紛，維權(quán)渠道是否多數(shù)掌握在平臺經(jīng)營者手中。
本次《暫行規(guī)定》仍未對“相對優(yōu)勢地位”做進一步的定性，判斷時主觀性較強，所以在執(zhí)法過程中執(zhí)法部門較大的裁量空間，需要更具有可操作性的法律法規(guī)來對“相對優(yōu)勢地位”進行細(xì)化。
四、如何認(rèn)定“市場支配地位”
市場支配地位認(rèn)定，我國在《反壟斷法》中列舉了市場支配地位認(rèn)定的兩個方法，分別是市場份額推定法和實質(zhì)認(rèn)定法。實質(zhì)認(rèn)定法應(yīng)當(dāng)考慮的因素已在《反壟斷法》第23條中進行了列舉，包括：（一）該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額，以及相關(guān)市場的競爭狀況；（二）該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；（三）該經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件；（四）其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度；（五）其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度；（六）與認(rèn)定該經(jīng)營者市場支配地位有關(guān)的其他因素。而市場份額推定法的適用情形則應(yīng)參考《反壟斷法》第24條，一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達到二分之一的，就可以推定其具有單獨市場支配地位，被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者，可以舉證證明其不具有市場支配地位，從而推翻這種推定。
相較于需要綜合考慮一系列因素的實質(zhì)認(rèn)定法，成本低、效率高的市場份額推定法的在實務(wù)中的泛用性顯然更高。但市場份額在現(xiàn)在的數(shù)字經(jīng)濟背景下其對市場支配地位的指示作用是被降低的。其原因在于（一）由于雙邊市場網(wǎng)絡(luò)外部性特征造成平臺企業(yè)并不一定需要控制直接獲得收入的銷售市場，而需要控制推行免費服務(wù)的消費者市場，所以傳統(tǒng)的市場份額統(tǒng)計方法并不準(zhǔn)確；（二）由于平臺經(jīng)營者的根本屬性是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)型企業(yè)，平臺經(jīng)營者之間的競爭是動態(tài)性的，當(dāng)技術(shù)出現(xiàn)革新時，某一擁有較大市場份的平臺經(jīng)營者可能隨時會被后來的競爭者所取代，所以在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，平臺經(jīng)營者的市場支配能力相較于傳統(tǒng)市場的市場支配能力是被大大削弱的。
我國執(zhí)法部門在處理“二選一”案件中，為減少網(wǎng)絡(luò)外部性和競爭動態(tài)性的干擾，在論證過程中仍將市場份額列為重要指標(biāo)，但不是唯一指標(biāo)。如國家市場監(jiān)管總局在阿里巴巴集團“二選一”行政處罰案中[9]，除了市場份額的數(shù)據(jù)外，還增加了判斷相關(guān)市場競爭情況的赫芬達爾—赫希曼指數(shù)（HHI指數(shù)）和行業(yè)前四名份額集中度指數(shù)（CR4指數(shù)）用以佐證，這無疑為后續(xù)的反壟斷執(zhí)法提供了重要的參考，但也從側(cè)面說明在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中“市場支配地位”的認(rèn)定難度之大。
結(jié)語
相較于市場支配地位，顯然認(rèn)定“相對優(yōu)勢地位”的難度更低，如前文所述證明構(gòu)成市場支配地位，需要搜集一系列數(shù)據(jù)，并通過繁瑣的分析，方才能得到一個較為可靠的數(shù)據(jù)。這也就導(dǎo)致執(zhí)法者在處理平臺經(jīng)營者“二選一”行為時喜歡避難就易，更傾向于通過相對優(yōu)勢地位從個案認(rèn)定依賴性，來降低執(zhí)法難度和司法證明標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致《反壟斷法》被架空。但不能否認(rèn)的是“相對優(yōu)勢地位”與“市場支配地位”的認(rèn)定在《暫行規(guī)定》第24條與《反壟斷法》第22條的適用過程中起著標(biāo)尺的作用。
《國務(wù)院2024年度立法工作計劃》中已將《反不正當(dāng)競爭法》的修訂搬上了日程，期待修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》能夠在“相對優(yōu)勢地位”的認(rèn)定上有更為精準(zhǔn)的規(guī)制，以彌補存在的立法空白，使《暫行規(guī)定》第24條與《反壟斷法》第22條在適用上能有更清晰的邊界感。
注釋
[1] 參見林韶:《電商平臺“二選一”行為反壟斷法規(guī)制邏輯及展開》，載于《上海法學(xué)研究》集刊 2022年第1卷
[2] 參見（2022）最高法知民終395號
https://ipc.court.gov.cn/zh-cn/news/view-2883.html
[3] 參見劉繼峰等：《中華人民共和國反壟斷法理解與適用》第151頁，中國法制出版社
[4] 參見王曉曄：《濫用“相對優(yōu)勢地位”的法律規(guī)制》，載于《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第5期
[5] 參見孫晉：《數(shù)字平臺“二選一”行為的反壟斷法公共規(guī)制》，載于《政法論叢》2024年第2期
[6] 參見李虹：《相關(guān)市場理論與實踐》第3頁,商務(wù)印書館
[7] 參見孫晉：《數(shù)字平臺“二選一”行為的反壟斷法公共規(guī)制》，載于《政法論叢》2024年第2期
[8] 參見《市場監(jiān)管總局關(guān)于公開征求〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案征求意見稿）〉意見的公告》，載國家市場監(jiān)督管理總局官網(wǎng)：
https://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202211/t20221121_351812.html。
[9] 參見《國家市場監(jiān)督管理總局行政處罰決定書-國市監(jiān)處〔2021〕28號》，載國家市場監(jiān)督管理總局官網(wǎng)：
https://www.samr.gov.cn/xw/zj/art/2023/art_4966dda92ab34c398615f5878c10c8f1.html
