如何將目標公司拉上“對賭”的賭桌
2018-06-12——評最高院再審通聯(lián)公司與新方向公司股權轉讓糾紛案
一、 前言
自最高院在“對賭第一案——海富案”中，以司法裁判的方式認定對賭條款的效力后，以股權回購為條件的對賭條款被愈加廣泛地運用于股權投資的交易安排中，但從以往案例來看，為防止目標公司持有自身股份而導致資本不當減少或損害債權人的利益，目標公司并不能作為股權回購義務的適格主體。那么真的沒有辦法將目標公司拉上“對賭”的賭桌了嗎？最高院再審通聯(lián)公司與新方向公司股權轉讓糾紛案，對此給出了新的思路，本案中所涉股權回購義務人的選擇、股權回購義務擔保安排等，對于股權回購條款的設計均有極大的啟發(fā)。
二、基本案情
1.2010年6月，通聯(lián)公司（投資人）、久遠公司（目標公司）、新方向公司（原股東）三方簽訂《增資擴股協(xié)議》，約定久遠公司向通聯(lián)公司增發(fā)1,500萬股，通聯(lián)公司以每股2元的價格認購增發(fā)新股，認購總價款為3,000萬元。《增資擴股協(xié)議》中還約定了對賭及回購條款：在回購事項發(fā)生時，通聯(lián)公司有權要求久遠公司或新方向公司回購其屆時持有的全部久遠公司股份，久遠公司及新方向公司對支付回購價款的履約承擔連帶責任。
2.2010年6月，通聯(lián)公司向久遠公司支付了投資款，并完成了工商變更手續(xù)，通聯(lián)公司成為久遠公司的股東。
3.2014年12月，通聯(lián)公司向久遠公司及新方向公司發(fā)函稱《增資擴股協(xié)議》約定的回購事項已發(fā)生，要求兩公司履行回購義務。因兩公司未能按期履行，遂成訴。
4.成都中院一審認為：《增資擴股協(xié)議》系各方真實意思表示，也不違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)范，其應為合法有效。通聯(lián)公司作為久遠公司股東要求另一股東新方向公司履行回購義務并未違反《公司法》的禁止性規(guī)定，也不構成抽逃出資，故一審判決：（一）新方向公司向通聯(lián)公司支付回購款3,000萬元并支付利息；（二）久遠公司對新方向公司前述付款義務承擔連帶支付責任。
5.新方向公司、久遠公司不服一審判決上訴至四川高院，四川高院二審認為：《增資擴股協(xié)議》中關于新方向公司承擔回購義務的條款，具有與股東之間就特定條件下的股權轉讓達成的合意相通的法律效果，系真實意思表示，不違反《公司法》的規(guī)定，不涉及公司資產(chǎn)的減少，不構成抽逃公司資本，不影響公司債權人的利益，應屬合法有效；但其中關于由久遠公司回購股權的約定不屬于我國《公司法》關于公司收購本公司股權的法定情形，其實質(zhì)將導致公司資本不當減少、股東繳納的股本被抽回，有損目標公司及其債權人合法利益，應屬無效。
關于久遠公司是否應對新方向公司回購股權承擔連帶責任的問題。四川高院提出：《增資擴股協(xié)議》中久遠公司對于支付回購款的連帶支付責任系其對于新方向公司支付回購款義務的連帶責任擔保，需經(jīng)《公司法》第十六條第二款規(guī)定[i]約束。通聯(lián)公司未對久遠公司法定代表人作出的該項意思表示是否經(jīng)過股東會決議盡到基本的形式審查義務，其不應屬于善意的相對人，久遠公司法定代表人的該代表行為，對通聯(lián)公司不發(fā)生法律效力。久遠公司因此不應對新方向公司所承擔的股權回購義務承擔連帶責任。
綜上，四川高院二審判決變更一審判決第一項為由新方向公司向通聯(lián)公司支付回購款3,000萬元并支付利息；撤銷一審判決第二項，即久遠公司對前述付款義務不承擔連帶支付責任。
三、最高院裁判要旨
通聯(lián)公司不服二審判決向最高院提出再審申請，最高院再審后認為：
1.《增資擴股協(xié)議》中關于新方向公司回購股權的約定實質(zhì)上是投資人與目標公司原股東達成的特定條件成就時的股權轉讓合意，該合意系當事人真實意思表示，亦不存在違反《公司法》規(guī)定的情形，該等約定應屬有效。
2.首先，久遠公司并非股權回購義務的主體，并不產(chǎn)生久遠公司回購本公司股權的法律后果；其次，《增資擴股協(xié)議》中關于久遠公司對新方向公司承擔股權回購義務的履約連帶責任，雖并未明確為連帶擔保責任，但各方當事人將“連帶責任”理解為“連帶擔保責任”，并未加重久遠公司的責任負擔。
對于《公司法》第十六條第二款規(guī)定的合同相對人在接受公司為其股東或?qū)嶋H控制人提供擔保時，是否對擔保事宜經(jīng)過公司股東會決議負有審查義務及未盡該審查義務是否影響擔保合同效力，《公司法》及其司法解釋未作明確規(guī)定。久遠公司未向通聯(lián)公司提供相關的股東會決議，亦未得到股東會決議追認，而通聯(lián)公司未能盡到基本的形式審查義務，從而久遠公司法定代表人代表公司在《增資擴股協(xié)議》上簽字、蓋章行為，對通聯(lián)公司不發(fā)生法律效力。
3.通聯(lián)公司在簽訂《增資擴股協(xié)議》時，未能盡到要求目標公司提交股東會決議的合理注意義務，因此，其對協(xié)議中約定的擔保條款無效自身存在過錯；而久遠公司在公司章程中未規(guī)定公司對外擔保及對公司股東、實際控制人提供擔保議事規(guī)則，其對該擔保條款無效也應承擔相應的過錯責任。根據(jù)《擔保法司法解釋》第七條的規(guī)定，通聯(lián)公司、久遠公司雙方對于《增資擴股協(xié)議》中“連帶責任”條款無效均存在過錯，久遠公司對新方向公司承擔的股權回購款及利息，就不能清償部分承擔二分之一的賠償責任。
四、案例評析
本案歷經(jīng)一審、二審及再審程序，各級法院對于股權回購安排的一再論述與確認，對于投資過程中的股權回購安排有很大啟示，具體如下：
1.股權回購義務的適格主體為目標公司原股東，而非目標公司本身。
投資人與原股東之間的股權回購約定系雙方就特定條件下的股權轉讓達成的合意，并不違反《公司法》的規(guī)定，不涉及目標公司資產(chǎn)的減少或抽逃公司資本，也不影響公司債權人的利益，應屬合法有效；但是，投資人與目標公司之間的股權回購約定則不屬于《公司法》關于公司收購本公司股權的法定情形，其實質(zhì)將導致公司資本不當減少，股東繳納的股本被抽回，有損目標公司及其債權人合法利益，應屬無效。因此，本案中四川高院及最高院均重申“為防止目標公司持有自身股權而導致公司資產(chǎn)的減少、抽逃公司資并影響公司債權人的利益”，目標公司不能作為股權回購的適格主體。
2.將目標公司拉入“賭局”的方法——目標公司對原股東股權回購義務提供連帶保證擔保。
根據(jù)上述分析，目標公司雖不是股權回購義務的適格主體，但并不意味著無法將目標公司拖入以股權回購為履行方式的對賭安排中。在原股東支付股權回購款義務這一“主債務”確認存在的情況下，可要求目標公司為此提供連帶保證擔保，以實現(xiàn)拖目標公司“入局”之目的。盡管這種交易安排，看似讓目標公司負擔了股權回購款的支付義務，也有損害目標公司債權人利益之嫌，但依據(jù)《擔保法》的規(guī)定，保證人履行擔保義務后，有權就代償部分向主債務人進行追償。這樣的制度安排下，一方面，目標公司并不一定因此而遭受損失，還可通過行使追償權而及時止損；另一方面，由于原股東仍需承擔最終的支付義務，也能防止其濫用股東地位損害目標公司其他股東或債權人的利益。我們認為，正是《擔保法》這樣的制度保障，使得最高院在審查對賭協(xié)議時，認可了目標公司作為回購交易的保證人的交易安排。
3.謹慎的最后一步——目標公司為股東提供擔保程序的形式審查。
《公司法》第十六條第二款的立法本意在于限制公司主體行為，防止公司的實際控制人或者高級管理人員損害公司、小股東或其他債權人的利益，但該條款究竟屬于管理型規(guī)范抑或效力性規(guī)范，最高院在不同階段，也有不同的認知。
本案中，通聯(lián)公司經(jīng)審查久遠公司當時的公司章程并未有公司對外擔保相關規(guī)定，其有合理理由相信經(jīng)久遠公司法定代表人簽署的《增資擴股協(xié)議》中有關久遠公司提供連帶保證擔保的約定系久遠公司的真實意思表示，但其作為專業(yè)投資機構本應注意到久遠公司就提供該等擔保應盡的內(nèi)部程序而卻未進行形式審查，存在過錯，從而最終導致該擔保無效，無法享有久遠公司對全部股權回購款的擔保義務。
本案中，最高院對于《公司法》第十六條第二款的適用提出了新的要求：即債權人系專業(yè)機構時，應當負有更高的審慎注意義務，只有保證人提供了股東會決議的情況下，保證人對股東的擔保才具有法律效力。此時，債權人無需對該股東會決議的真實性進行實質(zhì)審查，而僅做形式審查即可。
我們認為，如果將《公司法》第十六條第二款理解為管理性規(guī)范，那么具有控制地位的股東極易借此損害小股東以及公司債權人利益，近年來頻發(fā)的“擔保圈案”中，此類現(xiàn)象層出不窮。而如果要求債權人對于股東會決議進行實質(zhì)審查，不僅增加了交易成本，也有將公司內(nèi)部管理成本對外轉嫁之嫌。因此，最高院這樣的認定，平衡了交易各方的權利義務，更符合交易的實際情況。
綜上，在對整個股權回購精心安排后，投資人亦應當注意形式審查目標公司為股東提供擔保時所出具的股東會決議，以避免擔保無效的法律風險。
[i] 《中華人民共和國公司法（2013修正）》第十六條第二款“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。”，下同。
