商事仲裁在中國(guó)的最新發(fā)展——解讀《最高人民法院關(guān)于為自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》
作者：劉炯、湯旻利、喬予 2017-11-03一、仲裁行業(yè)在中國(guó)的最新發(fā)展
近年來，中國(guó)境內(nèi)的仲裁案件受案量持續(xù)保持增長(zhǎng)，從2004年的37,304件激增到2016年的208,545件，年均增速約為16%；涉案金額也從2004年的515億人民幣驟漲到2016年的4695億人民幣，年均增速約為22%。
從上述數(shù)據(jù)不難看出中國(guó)仲裁逐漸受到越來多商事主體重視，成為主要的爭(zhēng)議解決手段之一。圍繞《仲裁法》及相關(guān)仲裁問題，我國(guó)也出臺(tái)了相關(guān)司法解釋及一些官方文件。其中，最新、包含實(shí)質(zhì)性創(chuàng)新的一部文件為2017年1月9日頒布的《最高人民法院關(guān)于為自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》（以下簡(jiǎn)稱“《意見》”）。在此之前，中國(guó)法框架下對(duì)中方當(dāng)事人將爭(zhēng)議提交域外仲裁有較為嚴(yán)格的限制。此外，在中國(guó)內(nèi)地只允許機(jī)構(gòu)仲裁[1]，而不承認(rèn)臨時(shí)仲裁[2]。然而，這些原則隨著《意見》的頒布和生效或?qū)⒂瓉砀淖儭?/p>
二、自貿(mào)區(qū)內(nèi)有限開放約定域外仲裁
中國(guó)法下，雖然涉外民事糾紛的當(dāng)事人可約定將爭(zhēng)議提交域外仲裁，然而原則上無涉外因素爭(zhēng)議不能提交域外仲裁。[3]
針對(duì)涉外因素的認(rèn)定見于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》的第1條，該條規(guī)定民事關(guān)系具有下列情形之一的，人民法院可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系：
（1）當(dāng)事人一方或雙方是外國(guó)公民、外國(guó)法人或者其他組織、無國(guó)籍人；
（2）當(dāng)事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外；
（3）標(biāo)的物在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外；
（4）產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外；
（5）可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系的其他情形。
對(duì)于無涉外因素爭(zhēng)議不能提交域外仲裁的原則，《意見》的第9條第1款規(guī)定作出了有限突破—— “在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)內(nèi)注冊(cè)的外商獨(dú)資企業(yè)相互之間約定商事爭(zhēng)議提交域外仲裁的，不應(yīng)僅以其爭(zhēng)議不具有涉外因素為由認(rèn)定相關(guān)仲裁協(xié)議無效”。即，如果爭(zhēng)議各方均為自貿(mào)區(qū)內(nèi)注冊(cè)的外商獨(dú)資企業(yè)，則可以將爭(zhēng)議提交域外仲裁。
同條第2款進(jìn)一步規(guī)定一方或者雙方均為在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)內(nèi)注冊(cè)的外商投資企業(yè)，約定將商事爭(zhēng)議提交域外仲裁，發(fā)生糾紛后，當(dāng)事人將爭(zhēng)議提交域外仲裁，相關(guān)裁決做出后，其又以仲裁協(xié)議無效為由主張拒絕承認(rèn)、認(rèn)可或執(zhí)行的，人民法院不予支持；另一方當(dāng)事人在仲裁程序中未對(duì)仲裁協(xié)議效力提出異議，裁決作出后，又以有關(guān)爭(zhēng)議不具有涉外因素為由主張仲裁協(xié)議無效，并以此主張拒絕承認(rèn)、認(rèn)可或執(zhí)行的，人民法院不予支持。
上述兩款規(guī)定構(gòu)建起針對(duì)自貿(mào)區(qū)企業(yè)約定域外仲裁的法律框架，需要注意的是：
區(qū)分外商獨(dú)資企業(yè)與外商投資企業(yè)：
“雙方”均為自貿(mào)區(qū)內(nèi)注冊(cè)外商“獨(dú)資”企業(yè)的，不管案件是否有涉外因素，均可以約定域外仲裁。
“一方或雙方”為自貿(mào)區(qū)內(nèi)注冊(cè)外商“投資”企業(yè)的，如案件無涉外因素，當(dāng)事人之間域外仲裁的約定不一定必然無效——法院雖然不會(huì)自行直接認(rèn)定協(xié)議無效，但如果當(dāng)事人在仲裁開庭首次開庭前向仲裁庭或法院提出針對(duì)仲裁協(xié)議有效性的異議，則仲裁庭/法院會(huì)按照普通規(guī)定對(duì)仲裁協(xié)議的有效性進(jìn)行審查，如無涉外因素，則該仲裁協(xié)議會(huì)被認(rèn)定為無效。
三、自貿(mào)區(qū)內(nèi)有限開放臨時(shí)仲裁
一直以來，中國(guó)法下不承認(rèn)臨時(shí)仲裁，而《意見》第9條的第3款有可能為就自貿(mào)區(qū)企業(yè)間的臨時(shí)仲裁案件作出了規(guī)定。在自貿(mào)區(qū)有限地開放臨時(shí)仲裁對(duì)自貿(mào)區(qū)企業(yè)來說是一個(gè)利好消息，企業(yè)可以根據(jù)自身情況將臨時(shí)仲裁這種仲裁方式納入考慮。
《意見》第9條第3款規(guī)定：“在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)內(nèi)注冊(cè)的企業(yè)相互之間約定在內(nèi)地特定地點(diǎn)、按照特定仲裁規(guī)則、由特定人員對(duì)有關(guān)爭(zhēng)議進(jìn)行仲裁的，可以認(rèn)定該仲裁協(xié)議有效。人民法院認(rèn)為該仲裁協(xié)議無效的，應(yīng)報(bào)請(qǐng)上一級(jí)法院進(jìn)行審查。上級(jí)法院同意下級(jí)法院意見的，應(yīng)將其審查意見層報(bào)最高人民法院，待最高人民法院答復(fù)后作出裁定。”
該款規(guī)定有可能被視為在自貿(mào)區(qū)企業(yè)間有限引入了臨時(shí)仲裁制度，需注意：
1、雙方都必須均為自貿(mào)區(qū)內(nèi)注冊(cè)的企業(yè)；
2、必須“三特定”：內(nèi)地仲裁地點(diǎn)、仲裁規(guī)則、仲裁員；這樣才可能被認(rèn)定為有效的臨時(shí)仲裁協(xié)議，而不是一定有效，即法院仍有自由裁量權(quán)；
3、仲裁協(xié)議效力司法審查層報(bào)制度：下級(jí)人民法院認(rèn)為仲裁協(xié)議無效的必須逐級(jí)上報(bào)，無效裁定只有待最高人民法院作出答復(fù)后才能作出。
并且，現(xiàn)有《意見》對(duì)于細(xì)節(jié)的規(guī)定仍舊存在一些模糊之處，《意見》本身也沒有使用“臨時(shí)仲裁”的字樣，故對(duì)于該《意見》究竟是否是對(duì)臨時(shí)仲裁的開放，仍待后續(xù)實(shí)施細(xì)則或者指導(dǎo)案例的公布。
四、涉自貿(mào)區(qū)企業(yè)起草仲裁條款的建議
約定域外仲裁：
如果雙方均為自貿(mào)區(qū)內(nèi)注冊(cè)外商獨(dú)資企業(yè)，不管案件是否有涉外因素，均可以約定域外仲裁。然而，值得注意的是，雖然“無涉外性”在此時(shí)不再成為認(rèn)定仲裁協(xié)議無效的事由，但是仲裁協(xié)議仍可能因?yàn)槠渌掠杀慌卸o效。比如，假若當(dāng)事人約定仲裁條款適用中國(guó)法，則在中國(guó)法下，我國(guó)《仲裁法》第17條規(guī)定的仲裁協(xié)議的無效事由還包括：約定的仲裁事項(xiàng)超出法律規(guī)定的仲裁范圍；無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議；一方采取脅迫手段，迫使對(duì)方訂立仲裁協(xié)議。
然而，如果一方或雙方為自貿(mào)區(qū)內(nèi)注冊(cè)外商投資企業(yè)，除非交易具有明顯的涉外因素，否則不建議約定域外仲裁條款。因?yàn)椋^之外商“獨(dú)資”企業(yè)間的約定，外商“投資”企業(yè)間的約定雖然不會(huì)被法院直接認(rèn)定無效，但如果當(dāng)事人在仲裁開庭前提出針對(duì)仲裁協(xié)議有效性的異議，則法院會(huì)按照普通規(guī)定對(duì)仲裁協(xié)議的有效性進(jìn)行審查——如無涉外因素，則非常可能認(rèn)定該仲裁協(xié)議無效。
因此，謹(jǐn)慎適用《意見》中的新規(guī)定仍顯必要。
約定臨時(shí)仲裁：
1、雙方均須是自貿(mào)區(qū)內(nèi)注冊(cè)的企業(yè)，才可以考慮約定臨時(shí)仲裁條款。
2、臨時(shí)仲裁協(xié)議應(yīng)滿足“三個(gè)特定”因素標(biāo)準(zhǔn)，即臨時(shí)仲裁協(xié)議需含有內(nèi)地特定地點(diǎn)、特定仲裁規(guī)則、特定人員的約定內(nèi)容。
這里的內(nèi)地特定地點(diǎn)并未明確是仲裁地還是實(shí)際開庭地[4]，因此建議對(duì)仲裁地及實(shí)際開庭地做相同約定——為同一個(gè)中國(guó)內(nèi)地某城市；或者對(duì)仲裁地與實(shí)際開庭地分別做出明確約定。特定仲裁規(guī)則也未明確是雙方事先約定規(guī)則即可，還是需要明確約定使用某正式機(jī)構(gòu)或組織的既有仲裁規(guī)則；因此建議當(dāng)事人約定適用某正式機(jī)構(gòu)或組織的仲裁規(guī)則（注意排除適用國(guó)際商會(huì)國(guó)際仲裁院的仲裁規(guī)則（ICC Arbitration Rules）及一些類似的在規(guī)則中規(guī)定選擇該機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則就視為自動(dòng)將爭(zhēng)議提交給該仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則[5]），而不要自己商定規(guī)則。
此外，對(duì)仲裁人員進(jìn)行約定時(shí)也宜直接明確約定仲裁員的人數(shù)和姓名。
目前來看，《意見》中對(duì)上述“三個(gè)特定”的規(guī)定都還較為模糊，在缺乏進(jìn)一步官方說明前，建議當(dāng)事人做狹義理解，分別作出明確、具體的約定。
“應(yīng)當(dāng)”認(rèn)定該仲裁協(xié)議有效。法院在此保留了自由裁量權(quán)。因而，實(shí)踐中仍舊存在一定風(fēng)險(xiǎn)。如果當(dāng)事人所約定的仲裁規(guī)則并沒有指向特定的仲裁機(jī)構(gòu)，且任何一方當(dāng)事人在仲裁首次開庭前對(duì)該仲裁協(xié)議提出異議，仍舊存在該仲裁條款被法院認(rèn)定為無效的可能性。
故而，在后續(xù)實(shí)施細(xì)則或者指導(dǎo)案例公布前，對(duì)于是否使用該種仲裁條款還需謹(jǐn)慎，約定時(shí)也宜做狹義理解、明確約定，以此減少被法院認(rèn)定為無效的可能性。
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[1] 機(jī)構(gòu)仲裁下當(dāng)事人根據(jù)仲裁協(xié)議，將糾紛提交給約定的某一常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，仲裁機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對(duì)仲裁進(jìn)行必要管理。當(dāng)事人除了支付仲裁受理費(fèi)用外，還需向仲裁機(jī)構(gòu)支付管理費(fèi)。
[2] 臨時(shí)仲裁中當(dāng)事人將爭(zhēng)議提交臨時(shí)組建的仲裁庭進(jìn)行審理并作出裁決，臨時(shí)仲裁完全由仲裁員和當(dāng)事人“管理”。臨時(shí)仲裁無需常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)的介入，因而當(dāng)事人也無須支付管理費(fèi)。
[3] 參見：最高人民法院（2012）民四他字第2號(hào)《關(guān)于江蘇航天萬源風(fēng)電設(shè)備制造有限公司與艾爾姆風(fēng)能葉片制品（天津）有限公司申請(qǐng)確認(rèn)仲裁協(xié)議效力糾紛一案的請(qǐng)示的復(fù)函》
。
[4] 在國(guó)際仲裁中，the seat of the arbitration（仲裁地）與the place of hearing（開庭地點(diǎn)）是兩個(gè)不同的概念。仲裁地（the seat）是具有重要法律意義的地點(diǎn)，通常決定了相關(guān)仲裁案件所應(yīng)適用的程序法、對(duì)仲裁案件有管轄權(quán)的法院、仲裁裁決的國(guó)籍等。而開庭地點(diǎn)（the place of hearing）是一個(gè)僅具有地理意義的概念。在實(shí)踐中，經(jīng)常存在仲裁地與開庭地點(diǎn)不同的情況。通常情況下，當(dāng)事人雙方雖在仲裁協(xié)議中約定了仲裁地，當(dāng)爭(zhēng)議發(fā)生后仍舊可以另行選擇便于雙方的地點(diǎn)作為開庭地點(diǎn)，而在認(rèn)定裁決國(guó)籍的時(shí)候應(yīng)當(dāng)僅考慮仲裁地。我國(guó)仲裁法下雖然沒有明確“仲裁地”的概念，但鑒于《意見》規(guī)定存在模糊之處，亦對(duì)此做狹義理解，參考國(guó)際慣例考慮仲裁地與開庭地點(diǎn)的概念區(qū)別。
[5] 應(yīng)注意不要約定適用國(guó)際商會(huì)國(guó)際仲裁院的仲裁規(guī)則（ICC Arbitration Rules），因?yàn)樵撘?guī)則（2017年版）第6.2條明確規(guī)定，當(dāng)事人同意按照仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁，即當(dāng)事人約定適用該套規(guī)則的話就自動(dòng)接收國(guó)際商會(huì)國(guó)際仲裁院的管理——將原本的臨時(shí)仲裁轉(zhuǎn)化成了國(guó)際商會(huì)國(guó)際仲裁院的機(jī)構(gòu)仲裁。類似的規(guī)則也常見于我國(guó)國(guó)內(nèi)一些仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則中。
