“非法吸存案”：非法性判斷的兩個維度
作者：李詩蓓 2022-03-17引子：近幾年，本人參與了數起非法集資案的辯護工作，深切體會到非法吸收公眾存款罪的適用之頻繁，在刑法中的口袋罪地位越來越凸顯。鑒于此，總結案件辯護經驗，通過梳理“非法性”評價依據的變化，探討“非法性”認定的實質化判斷，從這兩個維度就金融創新與發展中的非法融資風險做簡要分析。另外，以本罪為主題，還有兩點考慮：一是金融活動在本質上是以貨幣、資本為商品的商業行為，在諸多刑事風險中，非法吸收公眾存款犯罪的風險性無疑是最高的；二是在非法吸收公眾存款罪中，非法性是其本質特征，也是區分合法融資行為的關鍵。可以說，在某種程度上，把握好非法吸收公眾存款罪的界限，對于防范擅自發行股票、公司、企業債券罪，操縱證券、期貨市場罪以及擅自設立金融機構罪等非法集資類犯罪的刑事風險頗有裨益。
非法性的依據：從一元論到二元論 自1997年刑法典修訂以來，非法吸收公眾存款罪之“非法性”的認定標準，經歷了從單一標準到二元標準的變化，而其重要原因之一就是防控金融風險，推動金融創新發展的現實需要。 1998年7月施行的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》明確了非法集資中“非法性”認定的單一標準。其第4條第2款，“非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動”。由此，不管是非法吸收公眾存款還是變相吸收公眾存款，其非法性的標準只有一個即“未經中國人民銀行批準”。可以說，這一時期融資行為合法與非法行為的界限，是較為具體、明確的，僅從中國人民銀行是否予以批準這一形式判斷即可把握。但是，隨著金融活動發展，出現了更多新型的且不需要中國人民銀行批準的金融活動，在這種情況下，1999年中國人民銀行發布了《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》擴大了“非法性”的判斷依據，即將其限定為“未依照法定程序經有關部門批準”。該規定雖然改變“非法性”的內涵表述，將批準機構改為“有關部門”，不再局限于中國人民銀行這一特定主體，但實質上仍然以是否經過審批程序作為唯一的判斷依據。 然而，在此后的十年間，中國金融體制改革持續推進，金融市場發展迅速，金融創新產品、新業態不斷出現，推動“非法性”判斷依據的多元化就有了現實必要性。2011年1月4日起施行的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條拓寬了“非法性”的認定標準，將內涵擴大為“未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金”。由此，非法性的認定從單一標準轉變為雙重標準，即在未經有關部門依法批準的情況下可以認定為“非法”，但即便獲得批準，具有了某種合法經營的外在形式，倘若在經營過程中以法律禁止的方式融資的，仍然可以評價為“非法性”。這樣一來，程序性的合法性并不必然解決融資行為的正當性問題，有關部門可以穿透合法性的“外衣”對經營活動進行過程性審查，從而將非法性認定的源頭性評價改為全過程評價。這種解釋方式有助于打擊新型金融領域的違法犯罪活動，但同時也削弱了“非法性”依據之明確性，為非法吸收公眾存款罪司法擴大化埋下了隱患。 值得注意的是，2021年5月1日，國務院制定的《防范和處置非法集資條例》開始實行，其中第2條規定：“本條例所稱非法集資，是指未經國務院金融管理部門依法許可或者違反國家金融管理規定，以許諾還本付息或者給予其他投資回報等方式，向不特定對象吸收資金的行為”。非法集資是非法吸收公眾存款罪的上位概念，其外延要寬于后者，但是其對“非法性”表述的卻頗有意思。與刑法層面“借用合法經營的形式吸收資金”這一模糊性表述不同，該條例將“非法性”的依據明確為“未經國務院金融管理部門依法許可或者違反國家金融管理規定”。由于未經國務院金融管理部門依法許可，本身也是違反國家金融管理規定的行為，所以后者實屬兜底性條款，換言之，本條其實可以概括為“非法性”就是“違反國家金融管理規定”。這樣一來，非法性的依據就從二元標準再次回到了單一標準，提高了非法性判斷的明確化。然而，遺憾的是，2022年3月1日起施行《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條對該規定只是“有限借鑒”——在引用“未經有關部門依法許可“的同時，保留了原解釋中“借用合法經營的形式吸收資金”的說法。這樣一來，在司法實踐中，如何理解這一規定的實質內涵，對于準確評價行為性質、化解刑事風險，至為關鍵。 非法性的內容：從形式化到實質化 從“未經有關部門批準”到增加“借用合法經營的形式吸收資金”，本質上是賦予“非法性”評價的實質化。也就是說，即便融資主體取得了合法審批手續，但是如果經營模式符合非法吸收公眾存款罪之社會性、公開性和利誘性的三個特征，也仍然可以以此否定合法性，將其評價為“借用合法經營的外殼”行非法融資之實。然而，在司法實踐中，不管是集中資金委托他人炒股，還是私募基金、股權眾籌等金融活動，都帶有融資的色彩或者屬性，此時，如何準確把握行為界限，就需要注意非法性的實質判斷標準。 一是對于“吸收資金”的理解應避免形式化認定。所謂吸收資金，其本質就是將社會閑散資金歸集起來予以占有、控制，而原資金持有人變成投資人，享受產生的收益。從司法實踐來看，一些案件對吸收行為的認定存在形式化的傾向，即只要行為人將他人資金歸攏在一起予以支配，就認定為“吸收資金”，進而以是存在公開性、利誘性而評價為“非法性”。事實上，集中資金使用并不等于吸收資金。比如，甲經朋友介紹認識了“炒股高手”乙，遂將其股票賬戶交于乙來操控，而乙則要求甲多找一些朋友，讓其幫助炒股，這樣可以提高盈利，自己也可以賺取更多的傭金。甲就通過朋友圈找了多人的交易賬戶并交乙打理。乙持有操控的賬戶資金約有5000多萬元，并與甲等人約定如果虧損，損失額由乙來承擔；如果有盈利，則根據一定比例來分成。同時，乙不能更改賬戶信息，且只能通過賬戶使用資金，資金的具體用途有乙來決定。后因出現巨額虧損，乙又未能及時償還，甲等人遂以乙非法融資向公安局機關舉報。本案中乙的行為看起來與融資行為比較相像，且具備了宣傳的公開性等特征，所以公安機關以非法吸收公眾罪立案偵查。然而，這里關鍵問題是乙統籌多個賬戶炒股的行為，并非屬于實質意義上的融資行為，其不具有對資金的實際控制權，沒有形成法律意義上的資金池。只是替甲等人管理賬戶資金、用途，獲取傭金。最終，本案未被認定為非法吸收公眾存款犯罪。 二是非法性的實質判斷也是一種過程性判斷，因此，即便行為主體獲得合法審批（備案）后，在經營過程也要警惕是否符合其他三項行為特征。這一點在私募投資或者股權眾籌等領域較為明顯。就私募領域來說，由于不需要有關部門批準而采取登記備案制，因此，私募基金管理人往往有合法登記的身份，而在募集中也往往會對基金進行了備案。但是司法實踐來看，履行登記備案手續并不必然排除“非法性”。一些私募基金在募集過程中，極易采取利誘性的方式來贏得投資者的青睞。但是，一旦通過向社會公眾公開宣傳的方式走出上述引導行為，等于事實上符合了社會性、公開性和利誘性的融資行為特征，就不屬于私募投資的范疇。換言之，雖然有私募基金的合法性在先，但實際從事的不是私募行為，在這樣情況下，行為人仍然可能構成非法吸收公眾存款犯罪。可以說，非法性的評價是貫穿于募集資金的全過程。當然，由于只有這三個要素同時具備，才可以說是一種實質的刑事不法，故而，只是在一個層面上違規，即便有利誘性，不存在針對不特定對象的公開宣傳，也會因為缺少其他要素，而可能只構成行政不法。這一問題同樣在股權眾籌領域存在。作為一種公開募集資金的行為方式，其于非法吸收資金行為的界限可以說一步之遙。這種情況下，要把握好股權眾籌的過程性風險，特別關注是否存在利誘性的問題。一旦承諾無風險、保本、虧損補償等等，就可能構成非法吸收公眾存款犯罪。當然，這并不意味著股權眾籌中只有一個風險點，還要注意其與擅自發行股票、公司、企業債權罪的界限。在不承諾承諾保本無風險、巨額收益的情況下，如果向社會不特定對象發行等方式變相發行股票或者公司、債券累計超過200人以上，就可能構成擅自發行股票、公司、企業債券罪。
