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本文將著重介紹違反美國出口管制的詳細(xì)具體的行為，并結(jié)合業(yè)務(wù)實(shí)際經(jīng)驗(yàn)，作出相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)提示，以及介紹違反《美國出口管制條例》的相應(yīng)處罰。

根據(jù)《美國出口管制條例》第764.2條（本條于2020年11月18日更新）[1]，違法行為包括：

(一)  實(shí)施禁止行為

任何主體不得參與《美國出口管制改革法案》、《美國出口管制條例》或據(jù)此發(fā)布的任何命令、許可或授權(quán)所禁止或與之相反的任何交易或采取任何其他行為；或，任何主體不得逃避《美國出口管制改革法案》、《美國出口管制條例》或據(jù)此發(fā)布的任何命令、許可或授權(quán)所要求的任何交易或要求采取的其他行動(dòng)。

(二)  引起、協(xié)助或教唆實(shí)施違法行為

任何主體不得引起或協(xié)助、教唆、咨詢、指揮、引誘、促成、允許或批準(zhǔn)實(shí)施被《美國出口管制改革法案》、《美國出口管制條例》或據(jù)此發(fā)布的任何命令、許可或授權(quán)所禁止的任何行為；或，任何主體不得引起或協(xié)助、教唆、咨詢、指揮、引誘、促成、允許或批準(zhǔn)對(duì)《美國出口管制改革法案》、《美國出口管制條例》或據(jù)此發(fā)布的任何命令、許可或授權(quán)所要求的行為采取不作為。

因此，根據(jù)上述規(guī)定，若企業(yè)引導(dǎo)其他企業(yè)，使其他企業(yè)在其不知情的情況下違反《美國出口管制條例》，則該企業(yè)會(huì)因?yàn)橛|犯本條的違法行為，而被美國商務(wù)部安全與產(chǎn)業(yè)局（以下簡稱為“BIS”）進(jìn)行違法調(diào)查。

(三)  教唆和試圖違反

任何主體不得教唆或試圖違反《美國出口管制改革法案》、《美國出口管制條例》或據(jù)此發(fā)布的任何命令、許可或授權(quán)。

因此，根據(jù)上述規(guī)定，“試圖違反”與“規(guī)避”類似，即：若企業(yè)嘗試用“規(guī)避”的方式，從事了表面上看似繞開《美國出口管制條例》的監(jiān)管，實(shí)則是為了突破《美國出口管制條例》的行為，則該情況下存在被BIS認(rèn)為“試圖違反”的風(fēng)險(xiǎn)。

(四)  共謀

任何主體不得以任何方式或?yàn)槿魏文康呐c一個(gè)及以上的主體共謀或相配合，以引起或?qū)嵤?gòu)成違反《美國出口管制改革法案》、《美國出口管制條例》或據(jù)此發(fā)布的任何命令、許可或授權(quán)的任何行為。

(五)  明知的違反

任何主體在明知違反《美國出口管制改革法案》、《美國出口管制條例》或其據(jù)此發(fā)布的任何命令、許可或授權(quán)已經(jīng)發(fā)生、即將發(fā)生或擬發(fā)生的情況下，不得全部或部分訂購（order）、購買（buy）、移動(dòng)（remove）、隱藏（conceal）、儲(chǔ)存（store）、使用（use）、銷售（sell）、貸款（loan）、處置（dispose of）、轉(zhuǎn)移（transfer）、運(yùn)輸（transfer）、資助（finance）、發(fā)送（forward）或以其他方式服務(wù)已經(jīng)、正在或即將出口、再出口、在國內(nèi)轉(zhuǎn)讓的任何物項(xiàng)，或以其他方式的受《美國出口管制條例》管制的任何物項(xiàng)，或針對(duì)該等物項(xiàng)進(jìn)行談判以促進(jìn)該等活動(dòng)。

(六)  虛假陳述和隱瞞事實(shí)

《美國出口管制條例》規(guī)定的“虛假陳述和隱瞞事實(shí)”行為包括下述:

1.   任何主體不得直接向BIS或任何其他美國機(jī)構(gòu)的官員，或通過任何其他主體間接做出任何虛假或誤導(dǎo)性的陳述、聲明或證明，或偽造或隱瞞任何重要事實(shí)：

2.   在調(diào)查過程中或其他受《美國出口管制條例》管制的過程中；或

3.   與準(zhǔn)備、提交、發(fā)布、使用或維護(hù)任何“出口管制文件”或根據(jù)《美國出口管制條例》提交了的或要求提交的任何報(bào)告有關(guān)；或

4.   為了實(shí)現(xiàn)出口、再出口、在國內(nèi)轉(zhuǎn)讓或其他受《美國出口管制條例》管制的活動(dòng)，或與之有關(guān)。

5.   任何主體作出的所有陳述、聲明和證明都被認(rèn)為是持續(xù)有效的。作出任何陳述、聲明或證明的每一主體在收到任何信息后，必須立即將先前作出的陳述、聲明或證明的任何重大事實(shí)或意圖的任何變更，通過書面通知的方式通知BIS及任何其他相關(guān)機(jī)構(gòu)，該等變更會(huì)導(dǎo)致一個(gè)合理審慎的主體知道重大事實(shí)或意圖已經(jīng)發(fā)生或在未來可能發(fā)生的任何信息。

根據(jù)上述規(guī)定，需注意的是，作出虛假陳述的對(duì)象不僅限于美國政府機(jī)構(gòu)，還包括向任何其他民事交易相對(duì)方作出的相關(guān)陳述保證。

因此，根據(jù)上述規(guī)定，若企業(yè)在其日常采購時(shí)收到供應(yīng)商要求簽署的保證函，其中包括需要企業(yè)承諾其采購的物項(xiàng)的最終用途和最終用戶不涉軍等情況；以及在日常業(yè)務(wù)中，若存在向交易相對(duì)方或相關(guān)銀行等通過書面、當(dāng)面展示的方式作出企業(yè)本身的出口管制與制裁合規(guī)陳述。

故而，在上述情況下，根據(jù)上述規(guī)定以及結(jié)合本所實(shí)務(wù)，若企業(yè)對(duì)外作出類似保證存在虛假的、不實(shí)，則企業(yè)將面臨屆時(shí)BIS認(rèn)為企業(yè)作出了“虛假陳述和隱瞞事實(shí)”的違法行為的風(fēng)險(xiǎn)。

(七)  逃避

任何主體不得從事任何交易或采取任何其他行動(dòng)意圖逃避《美國出口管制改革法案》、《美國出口管制條例》的規(guī)定，或據(jù)此發(fā)布的任何命令、許可或授權(quán)。具體包括如下行為：

1.   未遵守報(bào)告、保存記錄的要求

任何主體不得不遵守或拒絕遵守《美國出口管制改革法案》、《美國出口管制條例》或根據(jù)《美國出口管制改革法案》發(fā)布的任何命令、許可或授權(quán)的任何報(bào)告或記錄保存的要求。

2.   許可變更

除非在《美國出口管制條例》中特別授權(quán)或由BIS書面授權(quán)，否則任何主體不得變更根據(jù)《美國出口管制改革法案》或《美國出口管制條例》發(fā)布的任何許可、授權(quán)、出口管制文件或命令。

3.   違反拒絕令的條款行為

任何主體不得實(shí)施BIS為防止即將發(fā)生的、違反《美國出口管制改革法案》、《美國出口管制條例》或據(jù)此簽發(fā)的任何命令、許可或授權(quán)而發(fā)布的拒絕令或臨時(shí)拒絕令所禁止的任何行為。

根據(jù)《美國出口管制條例》第764.3條（本條于2020年11月18日更新）[2]，具體而言：

(一)  行政處罰

違反《美國出口管制改革法案》、《美國出口管制條例》或據(jù)此發(fā)布的任何命令、許可或授權(quán)的行為將受到本節(jié)所述的行政制裁以及法律規(guī)定的任何其他法律責(zé)任、制裁或處罰。本部分第764.6條所述的保護(hù)性行政措施與行政制裁不同。

1.   民事經(jīng)濟(jì)處罰

對(duì)每項(xiàng)違法行為可處以不超過《美國出口管制改革法案》規(guī)定金額的民事罰款，在《美國出口管制條例》的任何條款繼續(xù)有效或被《國際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》（以下簡稱為“IEEPA”）或任何其他機(jī)構(gòu)修訂的情況下，對(duì)每項(xiàng)違規(guī)行為的最高民事罰款應(yīng)是該其他機(jī)構(gòu)規(guī)定的金額。

任何民事處罰的支付行為在實(shí)施罰款后不超過兩年的期限內(nèi)，作為給予或?qū)⒔o予受處罰者的任何出口許可（export license）、許可例外（license exception）、準(zhǔn)許（permission）或特權(quán)（privilege）的授予、恢復(fù)或繼續(xù)有效的條件。

2.   拒絕給予出口特權(quán)

可發(fā)布命令，以限制被列主體（named person）從事涉及受《美國出口管理?xiàng)l例》管制的物項(xiàng)的出口、再出口、在國內(nèi)轉(zhuǎn)讓的能力，或限制被列主體接觸受《美國出口管理?xiàng)l例》管制的物項(xiàng)。

3.   行業(yè)禁入

任何作為律師、會(huì)計(jì)師、顧問、貨運(yùn)代理或以任何其他代表身份，為任何許可申請(qǐng)或其他事項(xiàng)在BIS面前行事的主體，可以通過命令在BIS前被禁入任何或所有此類活動(dòng)。

(二)  刑事處罰

凡故意實(shí)施、故意試圖實(shí)施或故意密謀實(shí)施《美國法典》第50卷第4819條(a)項(xiàng)所述非法行為的，應(yīng)處以不超過100萬美元的罰款；若是個(gè)人，應(yīng)處以不超過20年的監(jiān)禁，或兩者并罰。

(三)  施加其他制裁

違反《美國出口管制改革法案》、《美國出口管制條例》或據(jù)此發(fā)布的任何命令、許可或授權(quán)的行為，以及《美國出口管理法》第11A、B和C節(jié)規(guī)定的其他行為，除了受到《美國出口管制改革法案》或《美國出口管制條例》規(guī)定的刑事和行政處罰外，還可能受到制裁或其他措施。該等措施包括但不限于以下內(nèi)容：

1.   法定制裁

針對(duì)與武器擴(kuò)散有關(guān)的特定行為而實(shí)施法定制裁。該法定制裁不是民事或刑事處罰，而是限制進(jìn)口和采購（見《美國出口管理法》第11A節(jié)，違反多邊出口管制，和《美國出口管理法》第11C節(jié)，化學(xué)和生物武器擴(kuò)散），或限制出口許可證（export licenses）（見美國出口管理法》第11B節(jié)，違反導(dǎo)彈擴(kuò)散，以及《1992年兩伊武器不擴(kuò)散法》）。

2.   其他制裁和措施

(1)    扣押和沒收

根據(jù)美國商務(wù)部部長管理或執(zhí)行的出口法律和法規(guī)而扣押的任何財(cái)產(chǎn)都將被沒收（《美國法典》第50篇第4819條(d)項(xiàng)和第4820條(j)項(xiàng)；《美國法典》第22篇第401條；和《美國法典》第13篇第305條）。

(2)    其他美國政府機(jī)構(gòu)的聯(lián)動(dòng)行為

A.   美國國務(wù)院不得向被判犯有《美國法典》第22篇第2778條(g)(1)(A)項(xiàng)規(guī)定的刑事罪行的主體，或被美國商務(wù)部或其他機(jī)構(gòu)拒絕給予出口特權(quán)的主體出具出口或再出口受《武器出口管制法》管制的國防物項(xiàng)和國防服務(wù)的許可證或批準(zhǔn)書；若申請(qǐng)人因上述規(guī)定的刑事犯罪被起訴或出口的任何一方被定罪，美國國務(wù)院可拒絕出具該等許可證或批準(zhǔn)書（聯(lián)邦法典第22章第126.7(a)條和第127.11(a)條）。

B.   美國國防部和其他機(jī)構(gòu)可以根據(jù)違反出口管制的情況，暫停任何主體與美國政府簽訂合同的權(quán)利（《聯(lián)邦政府采購法規(guī)》第9.407-2條）。

2021年10月17日國務(wù)院國資委發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)<關(guān)于進(jìn)一步深化法治央企建設(shè)的意見>的通知》[3]，其中要求“深入研究、掌握運(yùn)用所在國法律，加強(qiáng)國際規(guī)則學(xué)習(xí)研究，密切關(guān)注高風(fēng)險(xiǎn)國家和地區(qū)法律法規(guī)與政策變化，提前做好預(yù)案，切實(shí)防范風(fēng)險(xiǎn)”。相應(yīng)的，無論是央企、地方國企還是民營企業(yè)，我們都建議時(shí)刻關(guān)注與企業(yè)本身運(yùn)營發(fā)展密切相關(guān)的外國法律法規(guī)，尤其是在出口管制與經(jīng)濟(jì)制裁領(lǐng)域，提前預(yù)知法律后果，做好涉外法律合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)防范。