私募基金宣傳推介之要點(diǎn)簡析
作者：周鵬 應(yīng)越 周媛媛 宋秉儒 2022-06-06在私募基金糾紛中，金融消費(fèi)者向私募基金管理人及私募基金銷售機(jī)構(gòu)等賣方機(jī)構(gòu)索賠的理由，大部分都包含了賣方機(jī)構(gòu)宣傳推介存在不當(dāng)。本文以司法實(shí)務(wù)為視角，總結(jié)賣方機(jī)構(gòu)因宣傳推介不當(dāng)而被法院判決承擔(dān)賠償責(zé)任的案件，供賣方機(jī)構(gòu)參考。
一．宣傳推介的含義
根據(jù)《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》（下稱“《資管新規(guī)》”）[1]，宣傳推介是一種資產(chǎn)管理產(chǎn)品的“銷售”行為。這一定義，將宣傳推介與咨詢、居間等服務(wù)區(qū)分開來。從具體業(yè)務(wù)的角度看，基金等資產(chǎn)管理產(chǎn)品一般包括募集、投資、管理及退出四個(gè)階段。根據(jù)《私募投資基金募集行為管理辦法》（下稱“《募集行為辦法》”）[2]，宣傳推介應(yīng)當(dāng)發(fā)生于基金募集過程中，系基金募集行為的一部分。從法律的角度出發(fā)，根據(jù)《民法典》的規(guī)定[3]，宣傳推介系要約邀請行為，發(fā)生于訂立合同的過程中。
二．宣傳推介的義務(wù)主體、義務(wù)內(nèi)容及責(zé)任承擔(dān)
如前所述，宣傳推介的本質(zhì)是基金銷售行為，屬于基金募集行為的一部分，發(fā)生于訂立合同的過程中，故宣傳推介的主體應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步遵守監(jiān)督部門、中基協(xié)有關(guān)基金募集過程中的相關(guān)規(guī)定，以及《民法典》對于訂立合同的主體在合同磋商過程中的誠信義務(wù)。
關(guān)于義務(wù)主體。根據(jù)《證券投資基金法》[4]，有關(guān)私募基金的宣傳推介，基金管理人應(yīng)當(dāng)確保兩點(diǎn)，一是僅向合格投資者推介，二是不得以公開方式向不特定對象推介。在《證券投資基金法》的基礎(chǔ)上，《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》將宣傳推介的義務(wù)人擴(kuò)大為“私募基金管理人”及“私募基金銷售機(jī)構(gòu)”（以下或合稱為“賣方機(jī)構(gòu)”），增加了禁止推介的公開方式的范圍，并明確宣傳推介義務(wù)人不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。[5]
關(guān)于義務(wù)內(nèi)容。在《證券投資基金法》及《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》的基礎(chǔ)上，《募集行為辦法》進(jìn)一步明確，（一）募集行為應(yīng)當(dāng)履行的程序包括（1）特定對象確認(rèn)；（2）合格投資者確認(rèn)；（3）投資者適當(dāng)性匹配；（4）基金風(fēng)險(xiǎn)揭示；（5）投資冷靜期；（6）回訪確認(rèn)這六個(gè)必要程序。其中，（1）至（4）應(yīng)當(dāng)在宣傳推介過程中完成，而有關(guān)投資冷靜期、回訪確認(rèn)的投資者權(quán)利應(yīng)當(dāng)在宣傳推介過程中告知投資者，并在投資者簽署基金合同且交納認(rèn)購基金的款項(xiàng)后不少于24小時(shí)的投資冷靜期屆滿后履行回訪確認(rèn)；（二）宣傳推介所用的資料應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確、完整；（三）禁止從事《募集行為辦法》第二十三條及二十五條禁止的違規(guī)推介行為（主要包括虛假宣傳、誤導(dǎo)性陳述、重大遺漏、片面宣傳、保本保收益、公開推介、委托無資質(zhì)人員推介）。[6] 《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》又進(jìn)一步對適當(dāng)性義務(wù)及告知說明義務(wù)做了細(xì)化的規(guī)定。
關(guān)于責(zé)任承擔(dān)。根據(jù)《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（下稱“《九民紀(jì)要》”）及《民法典》的規(guī)定[7]，基于代理與被代理的法律關(guān)系，賣方機(jī)構(gòu)之間應(yīng)當(dāng)就推介不當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
三．司法實(shí)務(wù)中宣傳推介被認(rèn)定不當(dāng)?shù)某Ｒ娗樾?/strong>
（一）特定對象確定與合格投資者確認(rèn)
1.邀請投資人參加說明會(huì)并在說明會(huì)上推介私募基金的行為是否屬于公開推介？
《證券投資基金法》第九十一條規(guī)定，不得通過講座、報(bào)告會(huì)、分析會(huì)等方式向不特定對象宣傳推介。此處有兩種不同理解，第一種理解認(rèn)為，只要形式上是講座、報(bào)告會(huì)及分析會(huì)等形式的，一律應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公開推介；第二種理解認(rèn)為，雖然形式上是講座等形式，但講座對象并非不特定對象，而是經(jīng)過了特定對象認(rèn)證程序的合格投資者，不屬于公開推介。有法院持有第一種理解，以投資人提供的邀請短信截圖及手機(jī)拍攝的說明會(huì)照片直接認(rèn)定私募基金管理人違規(guī)公開推介[8]，但根據(jù)《募集行為辦法》第二十五條，設(shè)置了特定對象確定程序的講座、報(bào)告會(huì)及分析會(huì)等并不屬于違規(guī)的公開推介。根據(jù)《九民紀(jì)要》[9]，法院在確定適當(dāng)性義務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)將法律規(guī)定的基本原則和國務(wù)院發(fā)布的規(guī)范性文件作為主要依據(jù)，但部門規(guī)章、規(guī)范性文件與上位法不相抵觸的，可以參照適用。
2.賣方機(jī)構(gòu)的理財(cái)師通過朋友圈推介私募基金的，是否屬于公開推介？
《證券投資基金法》第九十一條規(guī)定不得通過報(bào)刊、電臺(tái)、電視臺(tái)、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體向不特定對象宣傳推介。對此，有法院認(rèn)為，理財(cái)師通過朋友圈的方式推介私募基金的，微信作為通信工具，其以聊天或以朋友圈形式發(fā)布信息具有針對性，不屬于第九十一條所禁止的不特定對象范疇。[10] 這一觀點(diǎn)值得商榷，首先，《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第十四條將違規(guī)公開推介的方式擴(kuò)大，增加了“手機(jī)短信、微信、博客和電子郵件等方式”。其次，《募集行為辦法》第二十五條亦明確規(guī)定，未設(shè)置特定對象確定程序的募集機(jī)構(gòu)官方網(wǎng)站、微信朋友圈等互聯(lián)網(wǎng)媒介亦屬于違規(guī)的公開推介方式。最后，微信作為通信工具，聊天方式推介固然是針對特定對象的，但朋友圈的散播方式如果未經(jīng)特定人員的篩選，顯然不能保證每個(gè)能夠看到朋友圈的人都是合格投資者。
（二）投資者適當(dāng)性匹配
1. 投資人兩次風(fēng)險(xiǎn)評估的時(shí)間僅間隔數(shù)日，但評估結(jié)果不一致的，賣方機(jī)構(gòu)應(yīng)舉證證明評估結(jié)果的合理性。
在銷售基金的過程中，有時(shí)為了能夠使投資者的風(fēng)險(xiǎn)承受能力與基金風(fēng)險(xiǎn)相匹配，推介人員在投資者已經(jīng)有了較低風(fēng)險(xiǎn)評估結(jié)果的基礎(chǔ)上，再次要求投資者做一個(gè)新的風(fēng)險(xiǎn)評估，并通過一定方式預(yù)先設(shè)定評估結(jié)果，比如替投資者直接填好風(fēng)險(xiǎn)測評問卷或者替投資者在機(jī)器上勾選測評問題。若法院發(fā)現(xiàn)投資者的兩次時(shí)間相近的評估結(jié)果不同，可能會(huì)要求賣方機(jī)構(gòu)提供更為充分的證據(jù)證明評估結(jié)果的合理性。[11] 在此情形下，賣方機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)提供推介時(shí)的錄音、錄像或回訪記錄等證據(jù)，證明確實(shí)是投資者自己完成的測評問卷，而不是被推介人員誤導(dǎo)。
2. 私募基金銷售機(jī)構(gòu)向投資者銷售未經(jīng)盡職調(diào)查的產(chǎn)品，由于未盡職調(diào)查導(dǎo)致未能全面披露產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致投資人損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
賣方機(jī)構(gòu)是否對其銷售的基金產(chǎn)品存在盡職調(diào)查的義務(wù)？根據(jù)《九民紀(jì)要》第七十二條，適當(dāng)性義務(wù)包括了解客戶、了解產(chǎn)品、適當(dāng)推介。適當(dāng)性義務(wù)的目的是為了使客戶在充分了解產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)的前提下作出自主決定。從適當(dāng)性義務(wù)的內(nèi)容和目的角度看，如果賣方機(jī)構(gòu)不對產(chǎn)品進(jìn)行盡職調(diào)查，不可能對產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)有充分認(rèn)識(shí)。賣方機(jī)構(gòu)沒有充分認(rèn)識(shí)的情況下，當(dāng)然也不可能充分履行適當(dāng)性義務(wù)及告知說明義務(wù)。因此，《九民紀(jì)要》的規(guī)定，隱含了賣方機(jī)構(gòu)對產(chǎn)品的盡職調(diào)查義務(wù)。
需要考慮的是，在實(shí)務(wù)中，一般由私募基金管理人負(fù)責(zé)對其擬發(fā)行、管理的私募基金產(chǎn)品做盡職調(diào)查。在此情形下，私募基金銷售機(jī)構(gòu)是否還負(fù)有盡職調(diào)查義務(wù)？在規(guī)定層面，根據(jù)《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》[12]，經(jīng)營機(jī)構(gòu)代銷其他機(jī)構(gòu)發(fā)行的產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)在合同中約定要求委托方提供的信息，包括本辦法第十六條、第十七條規(guī)定的產(chǎn)品或者服務(wù)分級考慮因素等，自行對該信息進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，并履行投資者評估、適當(dāng)性匹配等適當(dāng)性義務(wù)。對于商業(yè)銀行等銷售機(jī)構(gòu)，根據(jù)《中國銀監(jiān)會(huì)關(guān)于規(guī)范商業(yè)銀行代理銷售業(yè)務(wù)的通知》[13]，商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)對擬代銷產(chǎn)品開展盡職調(diào)查，不得僅以合作機(jī)構(gòu)的產(chǎn)品審批資料作為產(chǎn)品審批依據(jù)。在司法實(shí)務(wù)層面，法院認(rèn)為專業(yè)代銷機(jī)構(gòu)不僅應(yīng)對投資者進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)承受能力的測試及風(fēng)險(xiǎn)告知以進(jìn)一步了解投資者，還應(yīng)完全履行盡職調(diào)查分析金融產(chǎn)品、及時(shí)披露告知的義務(wù)。[14]
3. 賣方機(jī)構(gòu)不應(yīng)主動(dòng)向無相關(guān)經(jīng)驗(yàn)或經(jīng)評估不適宜購買該產(chǎn)品的客戶推介或銷售該產(chǎn)品。
根據(jù)《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》[15]，私募基金管理人或銷售機(jī)構(gòu)不得向普通投資者主動(dòng)推介風(fēng)險(xiǎn)等級高于其風(fēng)險(xiǎn)承受能力的產(chǎn)品或者服務(wù)。[16] 如果投資者購買了風(fēng)險(xiǎn)等級高于自身風(fēng)險(xiǎn)承受和識(shí)別能力的產(chǎn)品，銷售機(jī)構(gòu)等賣方機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)保存投資者承諾是其主動(dòng)要求了解和購買產(chǎn)品的書面材料。[17]
（三）基金風(fēng)險(xiǎn)揭示
1.宣傳推介過程中未能如實(shí)告知被投資企業(yè)真實(shí)背景及擔(dān)保主體的，投資人有權(quán)撤銷《基金合同》。
根據(jù)《民法典》第一百四十八條之規(guī)定，一方以欺詐手段，使對方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。欺詐可以分為積極欺詐和消極欺詐。積極欺詐既包括提供虛假信息，也包括積極掩飾真實(shí)信息；而消極欺詐也稱沉默欺詐，是指通過不作為的方式隱瞞真實(shí)情況。[18] 根據(jù)《<全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要>理解與適用》（下稱“《九民紀(jì)要》理解與適用”）一書[19]，賣方機(jī)構(gòu)未能真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)披露影響金融消費(fèi)者投資決策的信息，可以認(rèn)定賣方機(jī)構(gòu)未履行或未充分履行告知說明義務(wù)。
在私募基金等資產(chǎn)管理產(chǎn)品的投資中，自然人投資者一般比較看重被投資企業(yè)的背景以及增信措施的出具主體。如果被投資企業(yè)且出具擔(dān)保函的主體均系國有企業(yè)的，容易使得自然人投資者信任投資的安全。賣方機(jī)構(gòu)在被投企業(yè)及增信措施主體發(fā)生重大變化的情形下，未能披露真實(shí)情形的，構(gòu)成消極欺詐，投資人有權(quán)撤銷《基金合同》。[20] 即便賣方機(jī)構(gòu)在宣傳推介過程中未如實(shí)告知抵押擔(dān)保措施未實(shí)現(xiàn)不構(gòu)成欺詐的，也可認(rèn)定賣方機(jī)構(gòu)明顯違反告知說明義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。[21]
2. 宣傳推介過程中未能如實(shí)告知私募基金存在杠桿的，投資人有權(quán)要求賠償。
如前所述，根據(jù)《九民紀(jì)要》理解與適用一書[22]，賣方機(jī)構(gòu)未能真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)披露影響金融消費(fèi)者投資決策的信息，可以認(rèn)定賣方機(jī)構(gòu)未履行或未充分履行告知說明義務(wù)。
《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》第十七條規(guī)定，存在本金損失的可能性，產(chǎn)品或服務(wù)存在下列因素的，應(yīng)當(dāng)審慎評估其風(fēng)險(xiǎn)等級：因杠桿交易等因素導(dǎo)致本金大部分或者全部損失的產(chǎn)品或服務(wù)。因此，私募基金產(chǎn)品的投資如果存在杠桿的，應(yīng)當(dāng)在宣傳推介過程中明確告知投資人并披露風(fēng)險(xiǎn)，否則將認(rèn)定賣方機(jī)構(gòu)未經(jīng)告知說明義務(wù)。[23]
3. 僅有書面風(fēng)險(xiǎn)告知書及合同風(fēng)險(xiǎn)告知條款的，不足以證明履行了告知說明義務(wù)。
在司法實(shí)踐中，對于告知說明義務(wù)履行的證明標(biāo)準(zhǔn)，不同法院之間的標(biāo)準(zhǔn)存在差異，仲裁與法院之間的標(biāo)準(zhǔn)則相差更大。證明標(biāo)準(zhǔn)的差異，一部分原因是基于對法律規(guī)定的不同理解。根據(jù)《九民紀(jì)要》第七十六條[24]，賣方機(jī)構(gòu)簡單地以金融消費(fèi)者手寫了諸如“本人明確知悉可能存在本金損失風(fēng)險(xiǎn)”等內(nèi)容主張其已經(jīng)履行了告知說明義務(wù)，不能提供其他相關(guān)證據(jù)的，人民法院對其抗辯理由不予支持。
對于該條款的理解，有法院認(rèn)為，由于普通的金融消費(fèi)者與產(chǎn)品的銷售方在金融專業(yè)方面的懸殊以及信息的不對稱，告知說明義務(wù)不僅限于基金合同的風(fēng)險(xiǎn)提示條款等格式內(nèi)容，還應(yīng)以投資者能夠理解的方式向投資者告知產(chǎn)品的運(yùn)作方式以及可能產(chǎn)生的最大風(fēng)險(xiǎn)。除合同里簽署的風(fēng)險(xiǎn)告知書及合同條款中的風(fēng)險(xiǎn)條款外，若私募基金管理人及銷售機(jī)構(gòu)無法證明其向投資者推介基金時(shí)將投資本金和收益可能發(fā)生的最大損失風(fēng)險(xiǎn)向其做出了特別說明的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其未履行告知說明義務(wù)。[25]
從文義解釋的角度出發(fā)，《九民紀(jì)要》第七十六條的規(guī)定應(yīng)適用于賣方機(jī)構(gòu)的證據(jù)僅包括投資者書面簽署的免責(zé)條款“本人明確知悉可能存在本金損失風(fēng)險(xiǎn)”的情形，若賣方機(jī)構(gòu)同時(shí)提供了其他相關(guān)證據(jù)，如書面風(fēng)險(xiǎn)告知書等的，則法院應(yīng)當(dāng)綜合全部證據(jù)判斷告知說明義務(wù)是否履行。將免責(zé)條款不能用于證明告知說明義務(wù)的履行擴(kuò)大解釋為全部的書面文件均不能用于證明告知說明義務(wù)的履行，并不符合文義。
從規(guī)定的角度出發(fā)，根據(jù)《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》[26]及《關(guān)于規(guī)范商業(yè)銀行代理銷售業(yè)務(wù)的通知》[27]，私募基金管理人及基金銷售機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)保留推介過程中履行了告知說明義務(wù)的錄音或錄像等留痕材料，故法院認(rèn)為僅有書面風(fēng)險(xiǎn)告知書及風(fēng)險(xiǎn)告知條款不能證明充分履行告知說明義務(wù)的觀點(diǎn)[28]，有一定合理性。
4. 賣方機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對基金的特殊風(fēng)險(xiǎn)予以明確披露并提示，僅提示一般風(fēng)險(xiǎn)的，不足以證明履行了告知說明義務(wù)。
如果私募基金具有特殊風(fēng)險(xiǎn)的，例如基金內(nèi)部存在分級的，或是基金投資的資產(chǎn)管理計(jì)劃存在分級的，亦或是基金投資存在杠桿等。賣方機(jī)構(gòu)在銷售基金時(shí)應(yīng)當(dāng)就該等特殊風(fēng)險(xiǎn)予以明確披露和提示。即便賣方機(jī)構(gòu)就基金的一般風(fēng)險(xiǎn)做了提示并提供了雙錄證據(jù)的，若在雙錄證據(jù)中未能顯示賣方機(jī)構(gòu)就基金的特殊風(fēng)險(xiǎn)給予披露及提示的，仍需承擔(dān)一部分的賠償責(zé)任。[29]
5. 賣方機(jī)構(gòu)在基金宣傳推介中未向投資者展示基金合同和募集說明書的，應(yīng)認(rèn)定為未履行告知說明義務(wù)。
根據(jù)《九民紀(jì)要》理解與適用一書，賣方機(jī)構(gòu)未能向金融消費(fèi)者披露金融商品的提供者、價(jià)款、費(fèi)用構(gòu)成及去向、資金使用方式、履行期限、實(shí)際收益計(jì)算方法等影響金融消費(fèi)者投資決策的信息，并就合同的主要條款作出說明的，可以認(rèn)定賣方機(jī)構(gòu)未履行或者未充分履行告知說明義務(wù)。[30] 從舉證的角度，基金合同、募集說明書包含了告知說明義務(wù)的幾乎全部客體，宣傳推介過程中應(yīng)當(dāng)保留向投資者出示該等資料的痕跡。在司法實(shí)務(wù)中，賣方機(jī)構(gòu)無法提供出示過基金合同、募集說明書的留痕證據(jù)，可能被認(rèn)定未充分履行告知說明義務(wù)。[31]
（四）禁止不當(dāng)宣傳推介行為
1.推介資料措辭不當(dāng)可能導(dǎo)致賣方機(jī)構(gòu)對投資人損失承擔(dān)大比例的賠償責(zé)任。
《募集行為辦法》第二十三條規(guī)定，私募基金推介材料內(nèi)容應(yīng)與基金合同主要內(nèi)容一致，不得有任何虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏。此處的“誤導(dǎo)性陳述”包括在推介資料中記載“風(fēng)險(xiǎn)可控”、“固定收益”、“付息方式：按季度付息”[32]、“基金預(yù)計(jì)收益率年化不低于50%”[33]、“我行新推出保本結(jié)構(gòu)化理財(cái)產(chǎn)品”[34]]等表述。某些誤導(dǎo)性陳述，甚至可能被認(rèn)定為變相的保本保收益承諾，如“本基金底層資產(chǎn)無論是否上市成功都有最低年化X%的收益”。[35] 其中，需要特別注意的是，根據(jù)投資標(biāo)的的分類，私募基金可以投資固定收益類型的產(chǎn)品。推介人員對于該類型的產(chǎn)品在推介時(shí)需要特別注意，應(yīng)當(dāng)向投資人明確，此處的固定收益類基金并非是保本保收益的含義，如果推介人員在與投資人的溝通中使用了固定收益等詞語又沒有明確予以提示的，法院可能會(huì)認(rèn)定該用詞隱含了保本保收益的意思，構(gòu)成對投資人的誤導(dǎo)。[36]
2. 宣傳推介人員與投資者的微信聊天內(nèi)容不當(dāng)?shù)模u方機(jī)構(gòu)將承擔(dān)違反適當(dāng)性義務(wù)的賠償責(zé)任。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》[37]，微信聊天記錄作為即時(shí)通訊軟件的通信信息，屬于電子數(shù)據(jù)證據(jù)，可以被用來證明相關(guān)待證事實(shí)。在私募基金產(chǎn)品的宣傳推介中，理財(cái)師通過微信進(jìn)行點(diǎn)對點(diǎn)銷售十分常見。個(gè)別理財(cái)師為了銷售產(chǎn)品，不惜使用不合規(guī)的“話術(shù)”，如“理財(cái)產(chǎn)品的高風(fēng)險(xiǎn)提示都是形式，寫寫而已”、“定增產(chǎn)品幾乎沒有風(fēng)險(xiǎn)，沒什么好說的”、“定增寶有安全墊，只管買，保證有15以上的收益”、“不會(huì)虧的，到期少一分錢算我賠你”[38]及“大牛市還是沒變，短期內(nèi)調(diào)整后肯定還會(huì)繼續(xù)上行”[39]。鑒于理財(cái)師的宣傳推介行為屬于職務(wù)行為，根據(jù)《民法典》的規(guī)定[40]，法律后果將由賣方機(jī)構(gòu)承擔(dān)。
3. 賣方機(jī)構(gòu)未在基金募集期限內(nèi)銷售私募基金的，存在過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)向投資人承擔(dān)賠償責(zé)任。
根據(jù)《證券投資基金法》[41]，公募基金的募集期限不得超過國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)準(zhǔn)予注冊的基金募集期限。私募基金的募集期限一般由《基金合同》約定，私募基金管理人與私募基金銷售機(jī)構(gòu)簽署的《代理銷售合同》一般也會(huì)對私募基金的募集期限予以明確。有法院認(rèn)為，賣方機(jī)構(gòu)早于基金募集期限銷售基金的，屬于重大過錯(cuò)。[42]
4. 賣方機(jī)構(gòu)的工作人員在工作場所、工作時(shí)間內(nèi)，以機(jī)構(gòu)名義宣傳推介私募基金的，賣方機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)為其工作人員的不當(dāng)推介行為承擔(dān)責(zé)任。
在《金融行業(yè)中飛單糾紛的裁判規(guī)則簡析》一文中，我們提到賣方機(jī)構(gòu)為其工作人員的飛單行為承擔(dān)責(zé)任的可能路徑有三，一是飛單行為被認(rèn)定為職務(wù)行為；[43] 二是飛單行為被認(rèn)定為表見代理；[44] 三是飛單行為被認(rèn)定為共同侵權(quán)。[45]
5. 賣方機(jī)構(gòu)向投資人推介未經(jīng)備案的私募基金產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
根據(jù)《證券投資基金法》[46]，未經(jīng)登記，任何單位或者個(gè)人不得使用“基金”或者“基金管理”字樣或者近似名稱進(jìn)行證券投資活動(dòng)。若賣方機(jī)構(gòu)向投資人推介未經(jīng)備案的非法私募基金，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。[47]
6. 宣傳推介人員應(yīng)當(dāng)具有基金從業(yè)資格或原基金銷售資格。
如前所述，根據(jù)《證券投資基金法》及《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》的規(guī)定，宣傳推介的義務(wù)人只能是“私募基金管理人”及“私募基金銷售機(jī)構(gòu)”，并且根據(jù)《募集行為辦法》，具體從事宣傳推介的人員，必須是“私募基金管理人”及“私募基金銷售機(jī)構(gòu)”中具有基金從業(yè)資格或原基金銷售資格的人員。在司法實(shí)務(wù)中，僅僅沒有基金從業(yè)資格一般不會(huì)直接引起賠償責(zé)任，原因是沒有基金從業(yè)資質(zhì)與投資人的損失并沒有法律上的因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的原因一般是伴隨著其他違規(guī)推介行為。[48]
四．總結(jié)
關(guān)于特定對象確定與合格投資者確認(rèn)。雖然《募集行為辦法》規(guī)定，經(jīng)過特定對象審查的推介會(huì)及朋友圈可以作為合格的推介方式，但鑒于《募集行為辦法》的效力層級過低，在司法實(shí)踐層面未必能夠得到法院的認(rèn)可，故一般不建議通過此種方式宣傳推介私募基金。
關(guān)于適當(dāng)性義務(wù)及告知說明義務(wù)。法院認(rèn)定賣方機(jī)構(gòu)未履行適當(dāng)性義務(wù)及告知說明義務(wù)的原因是賣方機(jī)構(gòu)的舉證不能。在《九民紀(jì)要》出臺(tái)后，法院對賣方機(jī)構(gòu)的舉證有了更高的要求，書面的風(fēng)險(xiǎn)測評問卷及風(fēng)險(xiǎn)提示函往往無法滿足法院的要求。對于適當(dāng)性義務(wù)，法院更著重于實(shí)質(zhì)審查問卷是否系金融消費(fèi)者的真實(shí)意思，問卷中對于投資目標(biāo)的回答與系爭基金的風(fēng)險(xiǎn)是否匹配，金融消費(fèi)者是否曾經(jīng)購買過與系爭產(chǎn)品一樣高風(fēng)險(xiǎn)的金融產(chǎn)品，金融消費(fèi)者是否曾經(jīng)過測評系風(fēng)險(xiǎn)承受能力較低的投資者。對于告知說明義務(wù)，法院更著重于對賣方機(jī)構(gòu)是否以金融消費(fèi)者能夠理解的方式實(shí)質(zhì)披露金融產(chǎn)品的重大風(fēng)險(xiǎn)，在推介過程中是否有誤導(dǎo)金融消費(fèi)者的表述。在實(shí)際的案件代理中，如果賣方機(jī)構(gòu)能夠提供宣傳推介雙錄材料、回訪錄音材料以及金融消費(fèi)者的過往高風(fēng)險(xiǎn)投資經(jīng)歷，則往往比僅僅提供格式化的、書面的測評問卷及風(fēng)險(xiǎn)揭示函等材料更有利于證明對適當(dāng)性義務(wù)及告知說明義務(wù)的履行。
關(guān)于禁止不當(dāng)宣傳行為。賣方機(jī)構(gòu)需要重點(diǎn)關(guān)注的是對于宣傳推介資料的審查及自身理財(cái)師、理財(cái)經(jīng)理的宣傳“話術(shù)”的審查。部分推介人員為了銷售產(chǎn)品，在微信等通訊工具中使用了誤導(dǎo)性的陳述，而這些誤導(dǎo)性的陳述往往也是法院關(guān)注的重點(diǎn)，一旦微信聊天記錄被金融消費(fèi)者提供作為證據(jù)，格式的、書面的風(fēng)險(xiǎn)揭示書往往不足以證明告知說明義務(wù)的履行。
注釋
[1] 《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》：本意見所稱“金融管理部門”是指中國人民銀行、國務(wù)院銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和國家外匯管理局。“發(fā)行”是指通過公開或者非公開方式向資產(chǎn)管理產(chǎn)品的投資者發(fā)出認(rèn)購邀約，進(jìn)行資金募集的活動(dòng)。“銷售”是指向投資者宣傳推介資產(chǎn)管理產(chǎn)品，辦理產(chǎn)品申購、贖回的活動(dòng)。“代理銷售”是指接受合作機(jī)構(gòu)的委托，在本機(jī)構(gòu)渠道向投資者宣傳推介、銷售合作機(jī)構(gòu)依法發(fā)行的資產(chǎn)管理產(chǎn)品的活動(dòng)。
[2] 《私募投資基金募集行為管理辦法》第二條第三款：本辦法所稱募集行為包含推介私募基金，發(fā)售基金份額（權(quán)益），辦理基金份額（權(quán)益）認(rèn)/申購（認(rèn)繳）、贖回（退出）等活動(dòng)。
[3] 《民法典》第四百三十七條第一款：要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的表示。拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、債券募集辦法、基金招募說明書、商業(yè)廣告和宣傳、寄送的價(jià)目表等為要約邀請。
[4] 《證券投資基金法》第九十一條：非公開募集基金，不得向合格投資者之外的單位和個(gè)人募集資金，不得通過報(bào)刊、電臺(tái)、電視臺(tái)、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報(bào)告會(huì)、分析會(huì)等方式向不特定對象宣傳推介。
[5] 《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第十四條：私募基金管理人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)不得向合格投資者之外的單位和個(gè)人募集資金，不得通過報(bào)刊、電臺(tái)、電視、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體 或者講座、報(bào)告會(huì)、分析會(huì)和布告、傳單、手機(jī)短信、微信、博客和電子郵件等方式，向不特定對象宣傳推介。第十五條：私募基金管理人 、私募基金銷售機(jī)構(gòu)不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。
[6] 《私募投資基金募集行為管理辦法》第十五條、第二十三條至第二十五條。
[7] 《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第七十四條及《民法典》第一百六十七條。
[8] 廣東省深圳前海合作區(qū)人民法院（2018）粵0391民初2767號(hào)案件。
[9] 《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第七十三條：【法律適用規(guī)則】在確定賣方機(jī)構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)的內(nèi)容時(shí)，應(yīng)當(dāng)以合同法、證券法、證券投資基金法、信托法等法律規(guī)定的基本原則和國務(wù)院發(fā)布的規(guī)范性文件作為主要依據(jù)。相關(guān)部門在部門規(guī)章、規(guī)范性文件中對高風(fēng)險(xiǎn)等級金融產(chǎn)品的推介、銷售，以及為金融消費(fèi)者參與高風(fēng)險(xiǎn)等級投資活動(dòng)提供服務(wù)作出的監(jiān)管規(guī)定，與法律和國務(wù)院發(fā)布的規(guī)范性文件的規(guī)定不相抵觸的，可以參照適用。
[10] 廣東省廣州市黃埔區(qū)人民法院(2018)粵0112民初3880號(hào)案件。
[11] 遼寧省沈陽市和平區(qū)人民法院(2020)遼0102民初4501號(hào)案件。
[12] 《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》第二十七條：經(jīng)營機(jī)構(gòu)代銷其他機(jī)構(gòu)發(fā)行的產(chǎn)品或者提供相關(guān)服務(wù)，應(yīng)當(dāng)在合同中約定要求委托方提供的信息，包括本辦法第十六條、第十七條規(guī)定的產(chǎn)品或者服務(wù)分級考慮因素等，自行對該信息進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，并履行投資者評估、適當(dāng)性匹配等適當(dāng)性義務(wù)。委托方不提供規(guī)定的信息、提供信息不完整的，經(jīng)營機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)拒絕代銷產(chǎn)品或者提供服務(wù)。
[13] 《中國銀監(jiān)會(huì)關(guān)于規(guī)范商業(yè)銀行代理銷售業(yè)務(wù)的通知》四、代銷產(chǎn)品準(zhǔn)入管理：（十九）商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)對擬代銷產(chǎn)品開展盡職調(diào)查，不得僅以合作機(jī)構(gòu)的產(chǎn)品審批資料作為產(chǎn)品審批依據(jù)。
[14] 浙江省永康市人民法院 (2019)浙0784民初2946號(hào)案件及廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院(2019)粵0104民初4973號(hào)案件。
[15] 《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》第二十二條：禁止經(jīng)營機(jī)構(gòu)進(jìn)行下列銷售產(chǎn)品或者提供服務(wù)的活動(dòng)：（三）向普通投資者主動(dòng)推介風(fēng)險(xiǎn)等級高于其風(fēng)險(xiǎn)承受能力的產(chǎn)品或者服務(wù)；
[16] 遼寧省大連市金州區(qū)人民法院(2020)遼0213民初628號(hào)案件，
[17] 北京市西城區(qū)人民法院 (2016)京0102民初626號(hào)案件。
[18] 浙江省杭州市上城區(qū)人民法院(2020)浙0102民初4013號(hào)案件。
[19] 《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》理解與適用，最高院人民法院民事審判第二庭編著，人民法院出版社，2019年12月第1版，第427頁。
[20] 浙江省杭州市上城區(qū)人民法院(2020)浙0102民初4013號(hào)案件。
[21] 濟(jì)南鐵路運(yùn)輸中級法院 (2020)魯71民初150號(hào)案件。
[22] 《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》理解與適用，最高院人民法院民事審判第二庭編著，人民法院出版社，2019年12月第1版，第427頁。
[23] 深圳前海合作區(qū)人民法院(2019)粵0391民初2634號(hào)案件。
[24] 《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第七十六條：【告知說明義務(wù)】告知說明義務(wù)的履行是金融消費(fèi)者能夠真正了解各類高風(fēng)險(xiǎn)等級金融產(chǎn)品或者高風(fēng)險(xiǎn)等級投資活動(dòng)的投資風(fēng)險(xiǎn)和收益的關(guān)鍵，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)產(chǎn)品、投資活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)和金融消費(fèi)者的實(shí)際情況，綜合理性人能夠理解的客觀標(biāo)準(zhǔn)和金融消費(fèi)者能夠理解的主觀標(biāo)準(zhǔn)來確定賣方機(jī)構(gòu)是否已經(jīng)履行了告知說明義務(wù)。賣方機(jī)構(gòu)簡單地以金融消費(fèi)者手寫了諸如“本人明確知悉可能存在本金損失風(fēng)險(xiǎn)”等內(nèi)容主張其已經(jīng)履行了告知說明義務(wù)，不能提供其他相關(guān)證據(jù)的，人民法院對其抗辯理由不予支持。
[25] 北京市朝陽區(qū)人民法院（2019）京0105民初67552號(hào)案件。
[26] 《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》第二十五條：經(jīng)營機(jī)構(gòu)通過營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)向普通投資者進(jìn)行本辦法第十二條、第二十條、第二十一條和第二十三條規(guī)定的告知、警示，應(yīng)當(dāng)全過程錄音或者錄像；通過互聯(lián)網(wǎng)等非現(xiàn)場方式進(jìn)行的，經(jīng)營機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)完善配套留痕安排，由普通投資者通過符合法律、行政法規(guī)要求的電子方式進(jìn)行確認(rèn)。
[27] 《關(guān)于規(guī)范商業(yè)銀行代理銷售業(yè)務(wù)的通知》：（三十一）商業(yè)銀行通過營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)開展代銷業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的相關(guān)規(guī)定實(shí)施錄音錄像，完整客觀地記錄營銷推介、風(fēng)險(xiǎn)和關(guān)鍵信息提示、客戶確認(rèn)和反饋等重點(diǎn)銷售環(huán)節(jié)。
[28] 山西省運(yùn)城市鹽湖區(qū)人民法院（2019）晉0802民初8757號(hào)案件。
[29] 上海市虹口區(qū)人民法院（2016）滬0109民初25028號(hào)案件。
[30] 《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》理解與適用，最高院人民法院民事審判第二庭編著，人民法院出版社，2019年12月第1版，第427頁
[31] 北京市海淀區(qū)人民法院 (2018)京0108民初21776號(hào)案件。
[32] 北京市朝陽區(qū)人民法院(2020)京0105民初63685號(hào)案件。
[33] 上海市楊浦區(qū)人民法院(2019)滬0110民初11905號(hào)案件。
[34] 廣東省深圳市福田區(qū)人民法院(2018)粵0304民初41909-41915號(hào)案件。
[35] 上海市浦東新區(qū)人民法院(2021)滬0115民初字某案件。
[36] 浙江省永康市人民法院 (2019)浙0784民初2946號(hào)案件。
[37] 《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十四條：電子數(shù)據(jù)包括下列信息、電子文件：（二）手機(jī)短信、電子郵件、即時(shí)通信、通訊群組等網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的通信信息；
[38] 浙江省寧海縣人民法院 (2018)浙0226民初8137號(hào)案件。
[39] 江蘇省南京市鼓樓區(qū)人民法院(2017)蘇0106民初3304號(hào)案件。
[40] 《民法典》第一百七十條第一款：執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員，就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，以法人或者非法人組織的名義實(shí)施的民事法律行為，對法人或者非法人組織發(fā)生效力。
[41] 《證券投資基金法》第五十七條第二款：基金募集不得超過國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)準(zhǔn)予注冊的基金募集期限。基金募集期限自基金份額發(fā)售之日起計(jì)算。
[42] 陜西省西安市新城區(qū)人民法院(2020)陜0102民初4212號(hào)案件。
[43] 上海市第一中級人民法院 (2018)滬01民終4186號(hào)及廣州市中級人民法院(2020)粵01民終21095號(hào)案件。
[44] 深圳市中級人民法院(2017)粵03民終10171號(hào)案件。
[45] 北京市第三中級人民法院(2017)京03民終13564號(hào)案件、廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院(2020)粵0104民初5424號(hào)案件及重慶市江北區(qū)人民法院(2017)渝0105民初27033號(hào)案件。
[46] 《證券投資基金法》第九十條：第九十條未經(jīng)登記，任何單位或者個(gè)人不得使用“基金”或者“基金管理”字樣或者近似名稱進(jìn)行證券投資活動(dòng)；但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。
[47] 湖南省株洲市天元區(qū)人民法院（2019）湘0211民初3837號(hào)案件。
[48] 浙江省杭州市拱墅區(qū)人民法院(2016)浙0105民初5924號(hào)案件。
